上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2000)沪一中知初字第X号
原告：上海爱的贸易有限公司，住所地：上海市外高桥保税区GF2地块新易楼X室，办公地址：上海市浦东新区X路X号X幢
法定代表人：许某某，该公司董事长
委托代理人：陈小姜、汪某某，上海市华龙律师事务所律师
被告：上海荣臣(集团)公司，住所地：上海市浦东新区X路X号，办公地址：上海市浦东新区外高桥保税区X路X号
法定代表人：钟某某，该公司总经理
委托代理人：翁某某，该公司员工
委托代理人：陈坚，上海市申达律师事务所律师
原告上海爱的贸易有限公司与被告上海荣臣(集团)公司商标使用许某合同纠纷一案，本院于2000年3月22日受理后，依法组成合议庭，于同年6月27日进行了公开审理。原、被告的上述委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结
原告诉称：原、被告于1996年9月3日签订协议一份，被告受让原告拥有的生产、销售广告、批发及以各种方式经营阿兰德隆品牌儿童服装的权利；原告指定被告为中国大陆内生产和独家经销阿兰德隆品牌童装系列的中国总代理，期限为3年。协议约定，被告应向原告支付销售保底数第一年为15万美元，第二年为30万美元，第三年为60万美元；协议第22条规定：“任何一方违反本协议规定，应向守约方支付违约金100万美元”。协议签订后，原告投入了大量的人力物力，如陪被告的领导层赴法国考察，从法国专门请了两位设某师为被告设某等。原告并按协议第11条完成了规定的内容，被告对按约应付给原告的25万美元分文未付。被告利用与原告签约的种种便利，利用阿兰德隆到其厂考察指导的影像资料为其《博士娃》童装品牌作宣传，还通过媒体利用阿兰德隆的影响为《博士娃》童装扩大宣传。被告见《博士娃》已打出品牌、打开销路便不打算履行协议，根本没有依约生产阿兰德隆品牌服装的任何诚意和行动。据此，原告请求判令被告支付违约金100万美元，折合人民币827．75万元
原告向法庭提供了以下证据
1、双方签订的协议书、补充协议书、一览表、律师见证书，以证明原、被告之间签订的协议是双方真实意思的表示，双方存在着合同关系
2、阿兰德隆普及公司于1996年3月致中国王商管理局商标注册处的授权函，内容为“本公司正式授权上海爱的贸易有限公司以及该公司的代表静怡安史兰在他们的经营活动中，即在中国生产、销售女式服装和童装时使用阿兰德隆先生的名字、标识和图案”
法国索望公司的授权许某书，内容为“本公司同意将根据法国阿兰德隆总公司同本公司于1995年1月25日在瑞士日内瓦签订《合同》所获得的在中国大陆对阿兰德隆儿童服装(16岁以下)……的独家生产和经销权，以及AD商标、（略）商标和阿兰德隆象征性签名的使用权授予上海爱的贸易有限公司，由上海爱的贸易有限公司在与其他公司的合作中全权决定对上述所授权利的再转让。
法国索望公司和原告的法定代表人许某某的承诺书；第（略）号商标注册证，注册商标为“（略）”；第（略）号商标注册证，注册商标为“阿兰德隆”；1995年2月7日阿兰德隆总公司的法律顾问给索望公司许某某女士的函，内容为：“我的委托人和贵公司的独权许某合同已于昨日在本事务所签署”；中华人民共和国驻法兰西共和国大使馆(95)法领公字第X号的公证书，内容为“兹证明前面的《合同》的中文译文内容与其法文原文内容相符”；产品清单和许某清单等
上述证据证明原告经授权享有阿兰德隆品牌儿童服装在中国大陆的独家生产经销权，原告享有“（略）”注册商标的使用权和再转让权，原告系“阿兰德隆”商标的注册人
2、被告设某部工作人员唐凤云的字条、原告回收资料和道具签收单，证明原告按协议提供了童装款式样板、AD童装营销计划、形象设某方案、对服装的质量管理、质量保证和质量标准等
3、被告致阿兰德隆总公司的函、博士娃宣传材料、1996年8月1日《解放日报》和1997年1月25日《消费报》关于博士娃品牌的宣传报道，证明被告对履行合同作出承诺，被告承认自己是阿兰德隆品牌童装的总代理，被告利用阿兰德隆为自己产品作宣传
4、1997年12月29日、1998年2月9日原告法定代表人致某告法定代表人的某，证明原告要求被告履行协议按约付款
5、1998年11月3日被告致原告法定代表人某，证明被告毁约
6、原告为履行合同支出费用的统计表总计为人民币811，188．53元、未来商事(上海)有限公司发给原告的传真，证明原告为履行合同，未接受他人合作的要约
被告在答辩期内未提交答辩状，但在庭审中辩称：双方签订的合同是商标使用许某合同，原告未按照合同的约定提供“阿兰德隆”的商标；也未依约每年提供150套样衣和销售产品上使用的商标、防伪商标、吊牌；原告所请的设某师实际上只是法国的中专生，设某的款式无法适应市场。原告不享有“阿兰德隆”商标的专用权，因此原告在合同中许某被告使用该商标的行为是无效的民事法律行为，原告不能主张被告支付“阿兰德隆”商标的使用费和违约金
被告提供了中华人民共和国国家工商行政管理局商标局(下简称商标局)初步审定商标公告，以证明原告注册的“阿兰德隆”商标的使用商品是啤酒类
原、被告提交的证据经庭审质证，被告认为原告证据2中的授权函、授权许某、承诺书、产品清单、许某清单均是境外的证据，未经公证认证，大使馆的公证书后面未附合同内容，证据7中支出费用仅是自行制作的统计表，这些证据不具有证明作用；案外人发给原告的传真与本案无关联。对原告其余证据的真实性无异议
原告对被告提交的证据的真实性未予否认，但认为该证据不能排除原告其他证据的证明作用
根据质证意见，原、被告对真实性未提出异议的证据，本院予以确认。对被告有异议的境外证据，因均系复印件，原告亦未能提供这些证据所在国的公证机关证明及我国驻该国使领馆的认证，且这些证据直接关系到境外权利人对权利的处分，本院无法进行核查，故对来自境外的证据和涉及权利人对权利处分的证据的真实性本院无法确认
原告提供的我国大使馆的公证书，因未附合同书，无法证明签约的双方和签约的内容以及该公证书与本案的关联，本院不予确认；原告的损失统计表，未附相关的财务凭据；案外人的传真，只证明案外人对原告有合作的意向表示，与本案系争的事实无关联，原告在本案中是主张被告支付违约金而非实际经济损失，本院对这些证据的证明效力亦不予确认
根据本院确认的证据，证明以下事实：1996年9月3日，以原告为甲方、被告为乙方签订协议书一份，协议写明，(1)甲方拥有生产销售、促销广告、批发及以各种方式经营阿兰德隆牌儿童服装的权利，这些产品必须注有“阿兰德隆”商标，且符合该商标在后面“一览表”中所列地区的形象及良好的声誉。(2)乙方是优质品的生产者，且在该地区拥有一套全面的销售网络。(3)甲方愿意指定乙方为该地区内阿兰德隆儿童系列的独家生产经营商。甲方自签订之日起，不再拥有在该地区内的生产销售“阿兰德隆”品牌的童装系列的权利。双方因此达成协议：1、甲方指定乙方为该地区内该产品的生产厂家及独家经销商，为期叁年。2、甲方将提供给乙方所销售的每件产品上的商标、防伪商标和暗码吊牌……3、甲方将给乙方每年提供有甲方设某师提供的富有欧洲情调的款式样板……每年至少提供150种款式。……11、乙方以下列形式向甲方支付：(A)甲方在提供现有的营销计划(包括营销策划、营销计划、营销管理、专卖店设某、柜台设某等)及对乙方的产品的质量管理、质量保证体系和质量标准后，在双方签署的合同生效日起7天内，乙方将支付给甲方5万美元的知识产权费。(B)甲方在1996年11月底前提供给乙方AD品牌童装形象设某，广告宣传的方案，乙方在收到甲方的方案后的7天内，支付给甲方5万美元。(C)甲方于1996年年底之前向乙方提供1997年AD品牌童装系列春、夏季款式图3050款……乙方在收到上述款式后的7天内将余款15万美元支付完毕。该条还约定，乙方每年须向甲方支付销售保底数，第一年为15万美元，第二年为30万美元，第三年为60万美元。在每年保底数的基础上，乙方须在协议规定的每年末，交给甲方20％的出厂价(保底数计入20％出厂价)，作为给甲方的商标使用费、知识产权费和组织费。在双方共同制定的产品销售价中包括了甲方指定的商标费20％。协议第22条约定，任何一方违反协议的规定，应向守约方支付违约金100万美元，造成损失的，还应当赔偿全部经济损失。双方还对协议其他条款作了约定。嗣后，双方当事人又签订了补充协议，明确协议的期限自协议书见证之日起算
1996年11月29日，被告发函给瑞士阿兰德隆总公司，表示“我司同你们在中国的总代理的合同可以履行，从1996年11月起，我们双方将履行合同所规定的条款”。之后，被告经原告联系，派员赴法国考察。期间与阿兰德隆总公司进行了接触。1997年4月2日，上海市凌云律师事务所徐冬根律师对当事人双方的法人资格、法定代表人和某订协议的行为进行了见证。见证书后附有协议、一览表、附件一；补充协议；阿兰德隆总公司的授权书；商品清单；法国索望公司的授权许某及其法定代表人的某诺书等材料
1996年8月1日，《解放日报》刊载“‘博士娃’向洋名牌挑战”的报道，该报道载有世界著名影星阿兰德隆应邀来沪，参观博士娃童装的内容，在被告下属的博士娃儿童系列产品有限公司的宣传广告册中登载了影星阿兰德隆参观博士娃系列童装的照片。1997年1月25日，《消费报》刊登了“植根于消费者的名牌－－博士娃”的报道，其中载有博士娃是上海荣臣集团创造的一个品牌，荣臣集团第一个成为法国著名影星阿兰德隆品牌(AD)的童装代理等内容。合同期间，原告曾从法国派员到被告处进行童装设某，也向被告提供了样衣和营销计划等，但均无签收手续。根据1999年6月25日被告下属设某部人员唐凤云返还原告样衣时所写的纸条，载明归还原告各类样衣共计78套，礼服17件(套)，总数约100件左右(含小件)。在原告的回收资料和道具签收单上，名称分别为AD童装营销计划(包括专卖店设某、柜台设某等)、AD童装形象设某方案及对服装的质量管理、质量保证和质量标准的栏目，载明归还单位是被告，被告当时的员工徐宝成、唐凤云分别在签收单上签名。在履行协议过程中，原告未提供用在产品上商标、防伪商标和吊牌，被告未支付过钱款
1997年12月29日、1998年2月9日，原告的法定代表人先某向被告法定代表人发某催付钱款函，并表示合作中如有问题，希望双方能妥善解决。1998年11月13日，被告复函原告法定代表人，称“我公司与贵公司有关授权经营‘A0’牌童装之合作，由于多种原因，基本处于停止状态。在合作过程中双方都有一定的投入，本公司基于以诚为本的原则，决定支付贵公司人民币拾万元，以表示对贵公司的诚致谢意”
另查明，中华人民共和国国家工商行政管理局颁发的第（略）号商标注册证，核准的商标为“（略）”，注册人为中文阿兰德隆普及有限公司和英文（略）．A。1997年4月21日商标局发布的初步审定商标公告第（略）号，申请日期是1996年5月13日，商标为阿兰德隆，使用商品为啤酒，申请人是原告
原告提供的“阿兰德隆”商标注册证也为（略）号，注册人系原告，但原告未提供核定该注册证的使用商品的类别
庭审中，原告未主张亦未举证被告在自己的经营活动中已使用了原告提供的样衣款式和营销计划、专卖店设某、广告设某等
本院认为双方当事人争议的焦点是
1、原告在协议中是许某商标使用权还是品牌的生产经销权。对这个问题，应以双方当事人在协议中签订的有关条款为依据。协议书(1)写明了原告拥有以各种方式经营阿兰德隆牌儿童服装的权利，这些产品必须注有“阿兰‘德隆”商标；双方达成协议的第2条约定原告应提供给被告所销售的每件产品上的商标、防伪商标等；协议第11条中也写明被告在每年末，须交给原告20%的出厂价，其中包括了支付原告的商标使用费；双方在共同制定产品零售价时，也将原告指定的商标费作为其中组成的一部分。由此可见，原告在协议中不仅是指定被告生产经销阿兰德隆牌的童装，同时也许某了“阿兰德隆”商标的使用权，而且协议中突出“必须”两字，强调了在生产经销阿兰德隆牌童装时“阿兰德隆”商标是不可缺少的，即品牌与注册商标的一致性。因此原告称其仅是许某被告品牌的生产经销权的观点，因得不到协议书的支持，本院无法采纳
2、汉字“阿兰德隆”能否替代已注册的英文商标“（略）”。被告认为原告在协议中许某的是中文“阿兰德隆”的注册商标，原告应依约履行。原告则对协议(1)中写的必须注有“阿兰德隆”商标解释为其经权利人授权，享有“（略）”注册商标的使用权，而英文“（略）”与汉字“阿兰德隆”的词义相同，因此在协议中将“（略）”写成“阿兰德隆”，实际上两者意思相同，因此都能作为商标使用。原告的解释能否成立应当依据有关法律对这类行为的规定来确认。这里暂且不论原告是否通过合同受让，享有“（略）”商标的使用权和再许某他人使用的权利。根据《中华人民共和国商标法》第三十七条规定“注册商标的专用权，以获准注册的商标和核定使用的商品为限”。这就要求注册商标所有人，在自己的经营活动中或许某他人使用注册商标时，应当严格地按照核准注册的商标和范围规范使用。“（略）”属已注册的文字商标，双方当事人系争的汉字和英文，虽同属文字，但系不同种类的文字，两者字形亦不相同。《中华人民共和国商标法》第十四条规定“注册商标需要改变文字、图形的，应当重新提出注册申请”。根据法律的这一规定，汉字“阿兰德隆”不能等同替代注册的英文“（略）”商标。因此，原告的上述解释缺乏法律依据
3、双方签订的协议是否有效。根据《中华人民共和国商标法》第三条规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护”，第二十六条规定“商标注册人可以通过签订商标使用许某合同，许某他人使用其注册商标”。这就表明许某他人使用商标，是商标注册人所享有的注册商标专用权中的一种使用权。由于本案原告在协议中许某被告在童装上使用“阿兰德隆”商标，而该商标未经商标局核准注册，因此其就无法享有该商标的专用权。鉴于原告不享有童装类“阿兰德隆“注册商标的专用权，其在协议书中许某被告使用该商标的行为是一种无效的民事行为，双方在协议书中约定的涉及许某使用该商标的内容亦为无效。被告在知道原告的该商标尚未核准注册的情况下签订协议虽有不当，但造成该部分协议无效的主要过错在使用权的许某方原告
4、原告要求被告支付违约金的主张能否成立。从双方当事人签订的协议书中约定的原告义务看，主要包括两部分内容，一是商标的使用许某，二是提供服装款式、广告、专卖店设某和营销计划等智力性的服务；从协议书结构看，在协议书规定的(1)(2)(3)后，双方当事人用“因此达成如下协议”作表述，这表明“达成如下协议”的条款是基于(1)(2)(3)的条件存在而产生。即原告应当具有协议(1)中生产经销“阿兰德隆”牌童装和在这些产品上必须注有“阿兰德隆”商标的前提条件；被告必须具有协议(2)中优质品生产者的资质，正是因为双方在协议的一开始作出具有上述各自条件之承诺，才达成了下面22条协议条款的约定。原告在协议期间虽依协议提供了智力性的服务，但这些服务都是在被告依约享有生产经销“阿兰德隆”商标童装的基础上进行的。由于原告不享有“阿兰德隆”注册商标的专用权，造成了原告提供的智力性服务因失去基础而无履行的实际意义。协议从根本上无法履行的过错主要在于原告。现被告已根据原告的要求将原告提供的样衣、营销计划、专卖店设某和柜台设某等予以返还，原告亦未主张和举证被告在自己的经营活动中已使用了原告提供的这些服务。故原告以被告未依约付款为由，要求被告支付合同违约金的诉讼请求缺乏法律依据，本院难以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、第九十六条、《中华人民共和国商标法》第三条的规定，判决如下
原告上海爱的贸易有限公司的诉讼请求本院不予支持
本案受理费人民币51，398元，由原告上海爱的贸易有限公司负担
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院.
审判长蒋丽
人民陪审员王秋
代理审判员黎淑
二○○○年九月二十一日
书记员胡震远
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