山东省高级人民法院
民事判决书
(2003)鲁民三终字第X号
上诉人(原审被告)：临沂市银东铝业有限公司。住所地，山东省临沂市X路X路交汇处。
法定代表人：肖某某，总经理。
委托代理人：孙志新，山东常春藤律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：山东铝业公司。住所地，山东省淄博市X镇。
法定代表人：刘某某，经理。
委托代理人：王某，该公司职员。
委托代理人：孟凡湖，山东众英律师事务所律师。
上诉人临沂市银东铝业有限公司(以下简称银东公司)因与被上诉人山东铝业公司(以下简称铝业公司)侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2002)济民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银东公司的法定代表人肖某某、委托代理人孙志新律师，被上诉人铝业公司的委托代理人孟凡湖、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1997年9月10日，铝业公司就一种窗框型材向国家专利局申请外观设计专利，1998年7月17日获得授权，专利权人为铝业公司，专利号为ZL（略）.7，公告日为1998年10月14日，授权公告号为（略）。现在该专利有效。2002年8月20日，铝业公司向原审法院对银东公司提出诉前责令停止侵犯外观设计专利权行为的申请，原审法院于同日受理，并于8月21日作出民事裁定，裁定银东公司停止侵犯铝业公司涉案外观设计专利权的行为，查封银东公司被控侵权产品并对被控侵权证据进行保全。2002年8月22日，原审法院依法责令银东公司停止侵犯铝业公司外观设计专利权的行为，在银东公司成品仓库内查封了库存被控侵权产品82捆型材，并从中提取了被控侵权产品的横截面。2002年9月4日，铝业公司向原审法院提起了专利侵权诉讼。铝业公司起诉后，应中国铝业股份有限公司重组上市的要求，铝业公司将该项专利权及其他无形资产全部转让给了中国铝业股份有限公司，并于2002年9月13日经国家知识产权局进行了公告。后中国铝业股份有限公司许可铝业公司于该项专利权有效期内享有独占实施权。2002年9月27日，银东公司在一审答辩期内对涉案外观设计专利权向中国知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，并被受理。银东公司在无效宣告程序中提供了在先专利号为ZL（略）.4的专利，作为申请涉案专利权无效的证据。经比对，ZL（略）.7专利、银东公司被控侵权产品的外观设计和ZL（略）.4的专利的附图21所示型材的外观既不相同，也不相似；银东公司的被控侵权产品外观与ZL（略）.7专利是同一产品，均为铝合金窗框型材，二者设计外观完全相同。
原审法院认为，铝业公司将ZL（略）.X号外观设计专利权转让给中国铝业股份有限公司前，作为该专利权的专利权人，享有要求侵权人停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等诉讼权利。转让以后，铝业公司作为该专利的独占实施者，仍然对侵权人享有以上权利。银东公司主张铝业公司没有诉权及无权要求停止侵权的抗辩理由不成立。ZL（略）.7专利与银东公司在无效程序中提交的ZL（略）.X号在先专利所公开的设计外观既不相同，也不相似，不足以影响ZL（略）.7专利的新颖性和创造性，银东公司要求原审法院中止审理的理由不充分，原审法院不予支持。外观设计专利权的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。银东公司的被控侵权产品与ZL（略）.X号专利权所保护的外观完全相同。因此，银东公司以营利为目的，擅自生产、销售被控侵权产品，侵犯了铝业公司对ZL（略）.X号专利的独占实施权，应当承担侵权的民事责任。对铝业公司要求银东公司停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求，原审法院予以支持。但是，铝业公司要求银东公司将赔礼道歉的内容刊登在省级报刊上，与银东公司侵权范围、程度和影响不符，原审法院不予支持。铝业公司要求银东公司赔偿其因调查、诉讼支出的费用2万元，但未提供相应的证据，原审法院对该诉讼请求不予支持。对于铝业公司所主张的赔偿经济损失数额，因缺乏铝业公司因侵权所受损失或银东公司因侵权所获利润的直接证据，原审法院根据银东公司的过错程度、侵权时间、侵权规模酌情确定。依照《中华人民共和国民法通则》第九十五条、第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，判决如下：一、银东公司立即停止侵犯铝业公司专利号为ZL（略）.7窗框型材外观设计专利独占实施权的行为，并销毁库存侵权产品。二、银东公司于本判决生效之日起10日内，就其侵权行为向铝业公司书面赔礼道歉。三、银东公司于本判决生效之日起10日内，赔偿铝业公司经济损失9万元。四、驳回铝业公司的其他诉讼请求。案件受理费7010元，由铝业公司承担3505元，由银东公司承担3505元(因上述款项已由铝业公司预交原审法院，故由银东公司在履行本判决之义务时，将其应交款项一并给付铝业公司)。
上诉人银东公司不服上述判决上诉称，1、原审法院查封的82捆库存产品是他人寄存在银东公司用于研制新产品的，原审法院仅仅以在银东公司的库房中发现了与ZL（略）.7专利产品相似的产品为由认定银东公司侵犯了铝业公司的外观设计专利的独占实施权，证据不足。2、原审法院认定所查封的82捆库存产品中仅有37捆是被控侵犯ZL（略）.X号专利权的产品，原审法院认定82捆产品均为侵权产品，是事实不清。原审法院的如此认定影响本案损害赔偿额的确定。3、原审法院判令银东公司赔偿铝业公司9万元经济损失没有事实依据。银东公司认为既然不存在侵权的事实，赔偿损失就无从谈起。4、本案原审法院应当依法中止审理。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，本案一审中应当中止审理。原审法院以自由裁量权决定不中止审理违背了自由裁量权行使应当遵循的经验法则和生活常识。5、铝业公司的外观设计专利保护的产品形状属于产品的内部结构形状，不在专利法的保护范围之内。
被上诉人铝业公司在答辩期内没有提出答辩状。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，1、关于上诉人银东公司提出的原审法院查封的库存产品是他人寄存在银东公司用于研制新产品的主张不能成立。银东公司针对该主张提供的证据是一份自然人刘某坤于2003年3月5日出具的书面证言。该证言称：“银东公司库存被查封82捆型材是我门市存放该公司内用于配套试制新产品，目的用于研制新产品，开发新产品，特此证明。”另外附有刘某坤个人的身份证复印件和经营者姓名为刘某坤的个体工商户营业执照复印件各一份。(1)根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，刘某坤作为证人应某出庭作证，但刘某坤没有到庭作证。(2)银东公司在开庭前没有向本院申请证人出某作证。因此，银东公司也就不可能提出符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定的情况的正当事由。排除了这些证人不某出庭的正当事由，刘某坤没有到庭作证的事实就成为影响该证言效力的瑕疵。(3)银东公司在原审期间一直没有提出该主张，而假如库存产品是刘某坤享有所有权而存放在银东公司的话，银东公司应当在刘某坤存放之初就知情。那么，银东公司在原审审理期间没有提出该抗辩理由是违背一般的诉讼对抗规律的，有悖常理。(4)假如被查封的库存产品的所有权人是刘某坤，那么案外人刘某坤应当是向原审法院提出查封寄存产品异议、主张库存产品所有权的正当主体。但是刘某坤至今没有以自己的名义向法院提出其异议，却仅仅作为银东公司一方的“证人”出现。
总之，证人刘某坤的身份由于银东公司没有申请其出庭作证，致使法院无法查明刘某坤的真实身份，证人证某的内容是否为刘某坤本人所写事实不清。虽然证人证某的内容与银东公司的上诉理由有关联性。但是，这种关联性真伪不明，银东公司对此有责任提供充分证据加以证明，银东公司目前所提供的证据不能证明其主张。所以，其该上诉主张不能成立，应予驳回。
2、关于上诉人提出原审法院所查封的82捆库存产品中仅有37捆是被控侵犯ZL（略）.X号专利权的产品的主张不能成立。银东公司针对该上诉主张没有提供任何证据加以证明，不能确认被查封的82捆型材中有37捆是被控侵犯ZL（略）.X号专利权的产品的事实。银东公司的该主张不能成立。
3、上诉人银东公司关于原审法院判令银东公司赔偿铝业公司9万元经济损失没有事实依据的主张不能成立。
(1)银东公司认为其不存在侵犯铝业公司外观设计专利权的事实，所以赔偿损失无从谈起。而在铝业公司享有独占实施权的ZL（略）.X号专利权有效的情况下，原审法院进行证据保全的事实和查封银东公司的库存产品的事实，足以证明银东公司实施了铝业公司的外观设计专利权下的专利技术，足以认定银东公司侵犯了铝业公司对ZL（略）.X号专利享有的独占实施权。(2)原审法院确定赔偿数额并非仅仅依据被查封的库存产品的数量确定，而是依据银东公司的过错程度、侵权时间、侵权规模等因素酌情确定，原审法院判令银东公司赔偿铝业公司9万元经济损失并无错误。
综上，银东公司关于被查封的82捆库存产品中只有37捆被控侵权产品的主张不能成立；银东公司在法庭审理中提出的此上诉主张只对赔偿数额产生影响的主张同样不能成立，应予驳回。
4、上诉人银东公司关于本案原审法院应当依法中止审理的主张不能成立。
经对比，原审法院认为ZL（略）.X号专利和银东公司证明ZL（略）.X号专利权无效的在先专利ZL（略）.4之附图21所示型材的整体外观既不相同，也不相似；银东公司的被控侵权产品外观与ZL（略）.7专利是同一产品，都是铝合金窗框型材，二者外观完全相同。显然，银东公司请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第(三)项的规定，人民法院可以不中止诉讼。因此，原审法院的审判程序合法，银东公司的该主张应予驳回。
5、上诉人银东公司关于铝业公司的外观设计专利保护的产品形状属于产品的内部结构形状，不在专利法的保护范围之内的主张亦不能成立。
在庭审中，银东公司以一个铝型材为原料的铝合金窗子为证据证明其该主张。而ZL（略）.X号外观设计专利是型材的外观设计，并非是铝合金门窗的外观设计。银东公司将二者混淆，将铝合金门窗的内部结构等同于铝型材的内部结构，显然是错误的，其主张不能成立，应予驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人银东公司的上诉主张均证据不足，依法不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7010元，由银东公司负担。
本判决为终审判决。
审判长戚军
代理审判员戴磊
代理审判员徐清霜
二○○三年四月二十五日
书记员杜克轩
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