山东省高级人民法院
民事判决书
(2003)鲁民三终字第X号
上诉人(原审原告)：山东创新科学技术公司。住所地：山东省济南市X路X号。
法定代表人：黄某某，经理。
被上诉人(原审被告)：青岛世元啤酒厂。住所地：山东省青岛市崂山区X镇X村。
法定代表人：曲某某，厂长。
被上诉人(原审被告)：河北王子食品公司。住所地：河北省石家庄市X村开发区X路X号。
法定代表人：刘某某，总经理。
委托代理人：陈彦江，河北三和时代律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海联合制罐有限公司。住所地：上海市松江区车墩车新公路X号。
法定代表人：姜某某，董事长。
委托代理人：孟某，该公司员工。
被上诉人(原审被告)：山海关啤酒厂。住所地：秦皇岛市山海关区X路。
山东创新科学技术公司(以下简称创新科技公司)因与青岛世元啤酒厂(以下简称世元啤酒厂)、河北王子食品公司(以下简称王子公司)、上海联合制罐有限公司(以下简称制罐公司)、山海关啤酒厂商标侵权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2002)青民三初字第X号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，1997年5月21日国家商标局授予创新科技公司第（略）号注册商标书，注册商标为中空美工体“球迷”，核定使用商品为第32类啤酒、糖浆，注册有效期限为2007年5月20日。2001年9月，王子公司与世元啤酒厂签定了一份协议书，约定，世元啤酒厂将已注册使用在第32类商品啤酒上的“崂潭”商标许可王子公司在易拉罐、瓶装或其他形式的啤酒包装上使用，许可性质为普通许可，使用期一年。同时约定王子公司可以在使用“崂潭”商标的商品上标明世元啤酒厂的厂名、厂址。同年10月，王子公司与具有商标印制资格的制罐公司签定了一份加工承揽合同，订做“王子”系列饮料啤酒罐一千万套，制罐公司为王子公司印制了足球迷啤酒易拉罐五万八千三百五十套，王子公司生产销售了使用易拉罐包装的啤酒，该易拉罐还印有“青岛世元啤酒厂”、“授权秦皇岛山海关啤酒厂罐装”、“河北王子食品有限公司销售”等字样。
原审法院认为，创新科技公司对其注册的“球迷”商标依法享有专用权，受法律保护。本案王子公司能够完成易拉罐足球迷啤酒的生产和销售依赖于为其提供商标许可的世元啤酒厂、为其印制易拉罐的制罐公司和为其罐装的山海关啤酒厂，后三者的行为是一种起辅助作用的间接行为，是否与直接行为实施者共同承担民事责任，取决于其是否尽到了应有的注意义务。世元啤酒厂作为商标许可合同的许可人，其应尽的注意义务是监督被许可人使用其注册商标商品的质量，并不要求其对于被许可人所采用的包装装潢或使用的商品名称是否存在侵权的可能负有过多的注意义务，被许可人实施上述行为的后果应自行承担。但本案中，王子公司在其啤酒包装上使用了世元啤酒厂的企业名称，而且与包装上王子公司和山海关啤酒厂的企业名称相比较，使用字体大小和位置明显更为突出，这种使用也为世元啤酒厂在许可合同中同时许可。在此情形下，世元啤酒厂的身份不仅仅是许可人，而且成为生产者，应与王子公司共同承担责任。关于制罐公司的注意义务，本案中制罐公司为王子公司印制的是整个易拉罐的包装装潢，其负有的注意义务取决于其印制行为可能侵犯的商标在该领域的知名度，即使王子公司的行为构成侵权，只要制罐公司与王子公司没有共同的故意，并且尽到合理注意义务，就无需为王子公司的行为承担责任。山海关啤酒厂应尽的注意义务与制罐公司相同。本案中，由于创新科技公司仅提交了印有其商标的瓶贴样稿，而未提交该样稿的实际印刷品和能够证明已使用上述瓶贴生产、销售啤酒的证据，以及销售数量、区域、进行了广告宣传等证据。因此，创新科技公司在本案中未能证明已实际生产销售了球迷啤酒，并使球迷商标在相关消费者中具有一定的知名度，要求制罐厂和山海关啤酒厂注意并判断王子公司所使用的商品名称是否侵犯创新科技公司的注册商标权是不合理的。
关于判断王子公司的行为是否构成侵权，应以普通消费者的注意水平，判断是否会造成对其产品的真实来源、质量、商业信誉等信息与创新科技公司产品混淆。创新科技公司的注册商标“球迷”为中空美工体，王子公司在其包装上使用的商品名称中“足球迷”三字为标宋体，与创新科技公司商标的字体明显不同。在使用方式上，王子公司在其商品包装上使用的“足球迷啤酒”名称，字体一致均为标宋体，字体大小相同，并未将其中的“球迷”二字以与创新科技公司注册商标字体相同或近似的方式突出使用。商标作为用于区别商品或服务来源、质量、商业信誉的一种专用标志，法律要求其必须具有显著性，申请注册通用名称为商标，对其显著性的要求主要体现在文字表现形式的特殊性而非其含义。消费者一般不会因考虑“球迷”与足球迷的字面含义在逻辑上的关系而产生对商品或服务的误认。除非创新科技公司可以证明通过将该商标在其商品上长期使用，在普通消费者中具有了较强的知名度，或在王子公司足球迷啤酒销售范围内的相关消费群体中具有较强的知名度，使球迷字面含义具有了区别特定商品来源、质量水平、商业信誉的作用，否则字面含义的比较将不予考虑。由于本案中创新科技公司未能提出相应证据对其商标的知名度予以证明，因此不能认定王子公司在其产品包装上使用的商品名称“足球迷啤酒”与创新科技公司的“球迷”商标构成足以使消费者误认的近似，王子公司在其商品上使用足球迷啤酒名称的行为未侵犯创新科技公司的注册商标权。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：驳回创新科技公司的诉讼请求。案件受理费四千零五十元、证据保全费四百一十元由创新科技公司负担。
创新科技公司不服原审判决提起上诉，认为四被上诉人侵权事实成立，一审法院判决错误，请求撤销一审判决，支持创新科技公司一审的诉讼请求，并对四被上诉人的侵权行为按侵权产品销售额进行罚款，对世元啤酒厂出租企业名称的违法行为进行罚款处理，同时判令被上诉人承担本案诉讼费用。其主理由是，1、足球迷啤酒易拉罐上明显标有世元啤酒厂的字样，足以使消费者认为其是生产单位，事实是世元啤酒厂以有偿商标使用许可合同的面目隐藏有偿出租企业单位名称的违法行为，其责任不可推卸。2、王子公司对创新科技公司的商标专用权存在侵权是显而易见的。足球迷是未注册商标的名称，也就是商品的品牌。通常一个商品只用一个商标，但也有一个商品上用两个商标的，王子公司足球迷啤酒也是这种情况，即同时使用了崂潭商标及未注册的足球迷商标。王子公司使用足球迷是故意行为，并与球迷啤酒相混淆，造成误解。从字面意义上看，球迷包含足球迷、蓝球迷、排球迷，但一般来讲主要指足球迷。从商标法的角度考虑，商标近似的范畴比起词义近似的范畴还要大的多，本案涉及的球迷商标，主题是球迷，足球迷看作球迷的近似商标一点都不过分。判断一个商标与另一个商标是否相同或近似，与选用哪种字体是否相同毫无关系，球迷商标与足球迷商标近似主要体现在读音、词义相似。一审法院认为球迷商标要有知名度，否则不予考虑，这一认定没有依据。只要不是恶意注册，即使暂时没用于商品上的商标，同样受到保护。球迷商标虽没有达到一定知名度，足球迷啤酒同样对其因近似而构成侵权。因此，王子公司对上诉人创新科技公司的商标专用权造成损害。3、山海关啤酒厂在给外单位罐装啤酒业务时要审查其包装物上的商标使用是否合法，在王子公司未能出示足球迷商标的情况下，为其罐装，应承担相关责任。4、制罐公司在承接王子公司的印制业务中未能审查其版面内容，在王子公司未能出示足球迷啤酒商标的情况下，生产加工足球迷啤酒易拉罐对上诉人创新科技公司的球迷商标构成侵权，因而要负相关责任。
河北王子食品公司辩称，1、商标作为用于区别商品或者服务来源、质量、商业信誉的专用标志，必须具有显著性，一般有两种情况，第一种是用作商标的标记本身就是显著的，第二种情况是用作商标的标记本身并不显著，但通过使用而获得了显著性。球迷是一个通用名称，对其显著性的要求主要体现在文字表现方式的特殊性而非其含义。因为消费者一般不会考虑球迷与足球迷的含义在逻辑上的包含关系而产生对商品或者服务的误认，除非创新科技公司可以证明通过将该商标在商品上长期使用，在普通消费者中具有了较强的知名度。创新科技公司的商标显然不具备显著性的两个条件，因此不能认定王子公司在产品包装上使用的足球迷啤酒与创新科技公司的球迷啤酒构成足以使普通消费者误认的近似。另外，球迷是社会上公知公用的一个群体名称，对这个名称的使用，是不可能侵犯他人合法权益的。王子公司在商品包装上使用足球迷三个字仅仅是一种宣传用语，是一种正当的、善意的合法的使用，根本不会使消费者产生混淆。2、从创新科技公司的商标注册权证书的内容来看，创新科技公司商标专用权受法律保护的仅为“球迷”两个字，并不包含其他文字和图案。将王子公司的产品与创新科技公司的注册商标进行对比，从轮廓或者外观形状来看，明显不同。另外，王子公司使用的足球迷啤酒名字，字体一致均为标宋体，字体大小相同，并未将其中的“球迷”二字以与创新科技公司注册商标相同或相近的方式突出使用。只有使用与创新科技公司美工体注册商标相同或相近似的文字，才能构成商标侵权。3、王子公司所使用的商标为“崂潭”牌而非“球迷”牌，两个商标不属于相同或相类似的情况。至于在商品包装上如何设计、如何使用“崂潭”商标与创新科技公司无关。综上，一审法院在判决书中认定王子公司的行为不构成商标侵权的事实清楚，证据确凿充分，案件审理程序合法，适用法律正确。请求维持原判，驳回上诉。
制罐公司答辩称，1、公司在承接王子公司的易拉罐定作业务时，是根据国家工商局《商标印刷管理办法》的相关规定，审查了王子公司的营业执照、生产许可证、商标许可使用协议书和商标印刷委托书，并依据王子公司提供的“崂潭”牌足球迷啤酒包装物设计彩稿，生产印刷易拉罐，尽到了应有的注意义务。2、公司印刷的“崂潭”牌足球迷啤酒与创新科技公司“球迷”啤酒不是近似商标。创新科技公司的“球迷”商标为中空美工体，而制罐公司为王子公司印刷的商品名称“足球迷啤酒”的字体为标宋体，也未将其中的“球迷”二字以与创新科技公司注册商标字体相同或近似的方式突出使用，创新科技公司仅以二者字面的含义及逻辑上的包容关系而认定制罐公司侵权，实为无稽之谈。制罐公司所印刷的“崂潭”牌足球迷啤酒包装装潢与创新科技公司“球迷”啤酒的包装装潢在图形、文字、颜色及版面设计上绝无近似，能明显区别各自商品的生产来源，不会造成消费者误认误购。3、创新科技公司的行为是商标注册不当和恶意抢注的行为，其未能提供使用“球迷”商标生产、销售啤酒的证据，也未能提供将商标许可他人使用的协议书。请求依法驳回创新科技公司的上诉请求。
世元啤酒厂及山海关啤酒厂未向本院提交答辩意见。
本院查明的事实与原审查明一致。
本院认为，商标最基本的功能在于识别商品或服务的来源，对注册商标予以保护，除基于保障注册商标权人的合法权益外，更为重要的在于避免消费者对商品或服务的来源造成误认，故制止混淆和混淆的可能为商标法的立法目的所在。商标法对注册商标的保护是广泛的，在同一种商品或者类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标无疑是商标法第五十二条第(一)项明文禁止的侵权行为，在同一种或类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，亦属于该条第(五)项规定的给注册商标专用权造成其他侵害的行为。而判断是否会对注册商标专用权构成侵害，则以是否造成混淆或误认以致于误导公众或普通消费者为要件。换言之，即使所使用的标志与注册商标相近，但不足以造成混淆和误认，则不能认定为商标侵权行为。而判断是否会给公众或普通消费者造成混淆和误认，又因不同注册商标的显著性差异而存在区别。商标的显著性越强，造成混淆的可能性越大。而显著性弱的商标，他人使用的标志即使与注册商标相近也难认定为混淆。而显著性的取得，除商标自身因为外观、含义等因素而较为显著外，通过长期使用取得较高的知名度，并产生了识别商品的较强能力，亦能使商标取得显著性。总言之，对于注册商标的保护，在判断侵权所依据的标准上是一致的，但在保护范围上却又因商标而异。
本案中，上诉人通过注册依法取得“球迷”商标的专用权，受商标法等法律保护，任何人不经其许可，不得在相同或类似商品上使用与该商标相同或相近的商标，也不得在同一种或类似商品上将与该商标相同或近似的标志作为商品名称使用，并误导公众，否则构成对上诉人商标专用权的侵害。被诉侵权人之一王子公司在啤酒的瓶贴上所使用的是“足球迷啤酒”商品名称，在使用范围上与上诉人的注册商标所核定的使用的商品之一是相同的。因此，王子公司的这一使用方式是否会给上诉人“球迷”商标造成侵害，在于“足球迷”这一名称与上诉人的“球迷”商标是否构成近似，并误导公众或普通消费者。判断二者是否近似，应主要从以下三个方面考虑。一是外观，主要是指从文字、图形或者两者的组合的视觉形象进行观察，判断公众或普通消费者是否会对二者产生误认。二是读音，判断二者是否会因读音近似而导致混淆。三是含义，判断二者在含义上是否相同或接近，致使公众或普通消费者对商品来源产生混淆。下面是本院对二者所作的对比、判断的过程和结论。
首先从外观上，将二者的文字对比可以看出，“球迷”二字的字体为中空美工体，而“足球迷”三字为标宋体，且字号大小相同，并未将其中的球迷二字以与“球迷”商标字体相同或近似的方式突出使用，因此二者在外观上的差异是显而易见的。其次从读音上，虽然“足球迷”中包括球迷二字，但二者在读音上明显不同，并不会发生混淆的可能，因此不需过多评述。再次从含义上，球迷泛指热爱球类运动的一个广泛群体，包括足球迷、篮球迷和排球迷等，并不特指足球迷。上诉人在其主张中承认球迷是泛指热爱球类运动的群体却又认为一般是指足球迷，不但缺乏依据而且自相矛盾。诚然，球迷与足球迷存在着的包含与被包含的种属关系，但二者的区别是明显的，并不会发生误认或混淆的可能。退一步来讲，即使球迷与足球迷因为存在着包含与被包含的关系而构成含义上的接近，也并不必然使“球迷”与“足球迷”构成使公众或普通消费者误认的近似。这是因为在判断是否近似并造成混淆时，有时需要综合上述三种因素加以考虑。即在上诉人的“球迷”商标存在较强的显著性和较高的知名度的情况下，该商标的保护范围可以相对扩大。但由于球迷只是一个通用名称，上诉人也未将该商标真正投入市场并长期使用，该商标缺乏显著性和知名度也是显而易见的。普通消费者对二者的对比和判断更主要地是从外观上，并不会因为二者之间的包含与被包含关系而将足球迷作为球迷产品中的一种。上诉人寄望通过注册一个“球迷”商标而穷尽各种球类的球迷是不可能的，也不切实际地夸大了其注册商标的保护范围。因此，本院可以得出结论：二者并不构成近似，亦不会造成公众或普通消费者误认和混淆。
关于世元啤酒厂、制罐公司和山海关啤酒厂的行为是否构成侵权的问题，由于王子公司的行为并不构成侵权，处于辅助地位的上述被控侵权人的行为当然也不构成侵权。同时，原审在上述当事人是否尽到合理注意义务方面的论述与评断是充分和正确的，本院不再重复。
另外，上诉人关于要求本院对四被上诉人的行为按侵权产品销售额进行罚款及对世元啤酒厂出租企业名称的违法行为进行罚款处理的上诉主张超出了其一审的诉讼请求范围，属于二审中新的诉讼请求，因此不予审理。
综上，上诉人各项上诉主张并不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判断结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费四千零五十元，由上诉人创新科技公司承担。
本判决为终审判决。
审判长欧阳明程
审判员许俊美
代理审判员柳维敏
二○○三年三月二十五日
书记员闫文军
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