海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
(2005)三亚民二再二字第X号
再审申请人(原审上诉人、原审被告、反诉原告)海南海联工贸有限公司三亚公司。地址：三亚市创业大厦B座X室。
法定代表人邢某，该公司总经理。
委托代理人符策，海南刚峰律师事务所律师。
再审被申请人、(原审被上诉人、原审原告、反诉被告)中国第五冶金建设海南三亚公司。地址：三亚市X街粮站内二楼。
法定代表人张某某，该公司总经理。
委托代理人庄某某，该公司项目负责人。
中国第五冶金建设海南三亚公司(以下简称五冶公司)与海南海联工贸有限公司三亚公司(以下简称海联公司)因建筑工程合同纠纷一案，三亚市城郊人民法院于2002年4月25日作出(2001)城经初字第X号民事判决，海联公司不服，向本院提起上诉。本院于2002年12月12日作出(2002)三亚经终字第X号民事判决，已经发生法律效力。海联公司不服，向本院申请再审，本院于2004年11月25日作出(2004)三亚民二监字第X号民事裁定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。海联公司委托代理人符策和五冶公司委托代理人庄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三亚市城郊人民法院一审认为，原告虽未年检，但其营业执照尚未被吊销，原告具有本案诉讼主体资格。双方签订的《建筑工程施工合同书》和《建筑工程补充合同》(除约定月利率20‰违反法定利率属无效外)，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律规定，应认定合法有效。因被告无资金支付工程款，致使合同不能履行完并停工，而后双方签订《补充合同》，对原告完成的大楼土建部分进行确认，并对原合同第三条进行了变更约定，该补充合同实质是工程停工后对双方当事人权利义务的签证。被告应当履行该补充合同，因未及时与原告决算付款造成拖欠原告工程款，已违约，应承担延付工程款的民事责任。原告诉求被告支付利息的利率按法定计算，本院予以支持。原告完成的大楼土建部分经省诉讼证据鉴定中心鉴定工程造价为（略）．45元，三通一平签证造价为（略）．53元，加上双方认可的三通一平决算造价（略）．57元，合计（略）．55元。减去钢材款（略）元和被告已付工程款（略）．64元及原告应承担的决算费4000元后，被告尚欠原告工程款（略）．91元。原告停工损失及水电费（略）．84元，停工造成模板损失（略）．10元、临时设施损失（略）．98元、机械停置损失（略）．64元、外来工程队遣返费损失（略）元，被告应当赔偿。原告已支付看守工地费（略）元、水电费5158．90元，被告应予赔偿。原告代被告支付打桩电费（略）．30元，被告已付3万元，尚欠2771．30元。海南省诉讼证据鉴定中心仅对被告提出的部分施工质量进行分项鉴定，未对大楼作整体工程质量鉴定，而该大楼是混合结构楼房，没有证据证明该大楼工程不合格应推倒重建。被告反诉证据不足，本院予以驳回。据此判决如下：(一)被告自本判决生效之日起十日内向原告偿付尚欠工程款（略）．91元及利息(从1994年12月1日计至生效判决限令付款之日止按中国人民银行同期流动资金一年期贷款利率计算)。(二)被告自本判决生效之日起十日内向原告赔偿下列款项：①停工损失及水电费（略）．84元；②模板损失（略）．10元；③临时设施损失（略）．98元；④施工机械停置损失（略）．64元；⑤工人遣返费损失（略）元；⑥工程劳务管理费损失7104元；⑦工人看守工地费（略）元、水电费5158．90元。(三)被告自本判决生效之日起三日内向原告偿还代付打桩电费2771．30元。(四)驳回被告的反诉请求。
本院二审认为，一审判决对该补充合同和原合同的效力认定是正确的。合同有效双方应遵照履行。被上诉人所完成工程量应以鉴定中心鉴定结论为准即工程造价为（略）．45元，三通一平签证造价为（略）．53元。加上双方认可的三通一平决算造价为（略）．57元，三项合计（略）．55元，扣减以钢材抵工程款（略）元，已付工程款（略）．64元和被上诉人应承担双方委托决算费4000元后，上诉人实际尚欠被上诉人工程款（略）．91元，应以支付，且应支付利息。被上诉人已支出看场费（略）元和水电费（略）．90元，按补充合同约定上诉人也应向被上诉人支付；按该补充合同约定上诉人还应向被上诉人支付停工损失（略）元。上诉人尚欠被上诉人代其支付的打桩电费2771．30元也应支付。因双方未主张解除合同，该合同应当继续履行，其工程劳务管理费应待合同履行完后从工程决算中计算，该项费用尚未损失；被上诉人属三亚市工商部门登记的企业，不存在工人遣返费；补充合同约定停工损失（略）元与一审认定的施工机械停置、模板和临时设施损失是否重复计算，加上复工时原来的模板，临时设施还有可能继续使用，另补充合同没有约定这三项损失的计算标准、负担和支付时间，故这三项损失现在无法认定均由上诉人承担，原判认定上诉人承担缺乏法律依据，应以纠正。上诉人该项主张理由充分，本院予以采信。根据鉴定中心(2001)琼诉证鉴字第X号鉴定结论：被上诉人所完成的工程质量方面存在一定缺陷，但对该工程存在的缺陷应采取适当的补救措施。本院认为对该工程采取补救措施，应待工程复工后由被上诉人负责。上诉人主张该工程应推倒重来及支持其原审反诉请求，因缺乏事实根据和法律依据，本院依法驳回。遂判决：一、维持三亚市城郊人民法院(2001)城经初字第X号民事判决主文第一、三、四项；二、撤销三亚市城郊人民法院(2001)城经初字第X号民事判决主文第二项；三、上诉人海南海联工贸有限公司三亚公司应自判决生效之日起十日内向被上诉人中国第五冶金建设海南三亚公司偿付停工损失（略）元、看场费（略）元(其中：1995年5月至2001年5月为（略）元，2001年5月至11月为（略）元)和水电费（略）．74元(其中：1996年1月至2001年5月为（略）．84元，2001年5月至11月为5158．90元)。
海联公司不服原判，提出再审申请称：五冶公司未能提供相应的资质等级证书，并其方代表邢某浪是在被解职之后才与五冶公司签订《建筑工程补充合同》，该补充合同严重侵害其利益，双方之间签订的《建筑工程施工合同书》和《建筑工程补充合同》应属无效合同，其支付的工程款应不包括计划利润等款项；建筑工程存在严重的质量问题才造成停工，五冶公司应承担全部责任，应负责无偿修理或返工，按合同约定部分或全部＂推倒重来＂，海联公司具有不支付工程款的抗辩权；五冶公司自1995年之后未进行年检，其已丧失民事权利能力和行为能力，五冶公司不能再履行建筑工程合同；原判违反不告不理的原则，对工地看场费进行审理，并判决其多承担看场费30万元。海联公司要求依法改判，支持其反诉请求。
五冶公司答辩称，其在承建工程时办理工商营业登记，具有民事行为能力，因公司多年在三亚已没有业务，且市政府已决定拆除该建筑，故没有再继续年检；因该工程已停工7年，且属半拉子工程，构造柱等在没有保护情况下，自然碳化而引起抗压力降低，存在的质量问题主要是海联公司不付工程款造成停工引起的；因海南省诉讼证据鉴定中心于2001年10月30日作出(2001)琼诉证鉴字第X号《司法技术鉴定书》结论的第三项中的停工损失费和水电费中已包括1995年5月至2001年5月看场费（略）元，所以其公司在变更诉讼请求时只诉求2001年5月至11月共（略）元工地的看管费，原一审判决已判令海联公司支付停工损失费和水电费给我公司，原二审判决为便于表述，将看场费一起判决，并没有违反不诉不理的原则。五冶公司要求维持原判。
经本院再审查明，1994年6月10日，海联公司与五冶公司签订一份《建筑工程施工合同书》，约定海联公司将位于三亚市吴春园安置区第一幢大楼工程发包给五冶公司承建。合同中第三条约定：工程建筑面积3921平方米，高X层，工程预算造价为（略）．96元(包括钢筋、木材、水泥、红砖发生的材料价差)，每平方米679．5元，但五冶公司以一次性包死总额以每平方米的造价为底数进行包干，并以交锁钥工程形式包干；五冶公司完成工程总量50％后，海联公司开始按进度付款(即五冶公司完成到60％时，海联公司一周内付10％工程款，完成70％时，海联公司一周内付20％工程款，完工验收合格后一个月内付给五冶公司总额的98％，逾期付款按国家贷款利息的两倍计付利息)，留20％为工程保修金，保修一年，一年后付完工程款；工程不符合质量要求，推倒重来；本工程定于1994年7月1日开工，1995年2月15日竣工等。合同签订后，五冶公司支付工程劳务管理费（略）元后进场施工。由于海联公司没有支付工程款，工程于1994年11月25日停工。
1995年5月1日，海联公司委派的该项目负责人邢某浪与五冶公司签订一份《建筑工程补充合同》，确认工程现状：土建已完成五层及室内装修至二层，整幢大楼的铝合金门窗框、木门框钢筋全部制作好；双方同意工程暂停施工，保持现状，对已建成部分进行结算，并支付工程款给五冶公司；变更原合同中的第三条，工程造价以实际结算为准，海联公司原供应的钢材，按市场各个时期的价格计算，钢材款从工程款中扣除；由于海联公司没有给付工程款和停工多次，同意向五冶公司赔偿损失25万元；同意五冶公司施工的工程款以决算数额为准(从1994年12月1日起按月利率20‰计算利息，并在给付工程价款时一并支付)；工程在停工期间由五冶公司派三名工人看管，费用由海联公司支付，按每人每月800元，另支付每人每天生活费20元，直到复工之日止；1994年4月至1995年12月水电费总表由海联公司负责；工程在停工期间的用水、用电费用由海联公司承担。签订补充合同后，双方未对已完成工程进行决算。直至2001年1月10日，双方共同委托三亚天涯会计师事务所对该工程已完成部分进行决算，工程造价为（略）．05元，决算费8000元(五冶公司从海联公司处借款支付)，在一审庭审中，海联公司表示对该造价决算不予认可，要求重新决算。在施工中，五冶公司代海联公司支付打桩电费（略）．30元，海联公司已付3万元，尚欠2771．30元。
在双方签订《建筑施工合同书》之前，五冶公司对工地进行了三通一平施工，经双方决算工程造价为（略）．57元。海联公司已向五冶公司支付工程款（略）．64元(含以摩托车抵工程款，不含决算费8000元，不含打桩电费3万元)。在施工中，海联公司供给五冶公司190吨钢材，其中90吨按每吨2600元计，100吨按每吨2650元计，计款（略）元。
原一审法院于2001年7月5日委托海南省诉讼证据鉴定中心对五冶公司已完成的大楼土建部份工程造价、三通一平工程造价等进行司法技术鉴定。同时委托其对该工程施工质量进行司法技术鉴定。海南省诉讼证据鉴定中心于2001年10月30日作出(2001)琼诉证鉴字第X号《司法技术鉴定书》，其结论为：(一)被上诉人完成三亚市吴春园安置区一幢的工程造价为（略）．45元；(二)三通一平签证造价为（略）．53元；(三)下列项目由法庭判决：①《建筑工程补充合同》中停工损失及水电费（略）．84元(其中：停工损失25万元，1995年5月至2001年5月看场费（略）元，1996年1月至2001年5月水电费（略）．84元)；②中途人工遣返费（略）元；③模板损失（略）．10元；④临时设施损失（略）．98元；⑤施工机械停置一天的损失(1996年5月1日前)为128．76元；⑥施工机械停置一天的损失(1996年5月1日后)为280．33元。同年11月28日作出(2001)琼诉证鉴字第X号《司法技术鉴定书》，其结论为：①本楼各层混凝土板和五层构造柱的混凝土抗压强度实测平均值达到设计要求；一至四层构造柱的混凝土抗压强度实测平均值没有达到设计要求。②各楼层楼板厨房(或卫生间)部位的厚度实测平均值达到设计要求；被检各楼层楼板阳台部位的厚度实测平均值没有达到设计要求；四、五层楼板主房部位的厚度实测平均值达到设计要求；二、三层楼板主房部位的厚度实测平均值没有达到设计要求。③该住宅楼主要混凝土构件的混凝土基本密实，但有个别部位存在离析缺陷。④该住宅楼承重砖墙上的红砖强度等级达到设计要求，但红砖的尺寸偏差不符合GB／（略）－1998规范的要求。
在二审期间，本院根据海联公司申请，于2002年9月5日去函要求海南省诉讼证据鉴定中心对其(2001)琼诉证鉴字第X号《司法技术鉴定书》所涉及工程质量问题作出总体评价或说明。同年9月17日，省诉讼证据鉴定中心复函，其内容：(1)对于(2001)琼诉证鉴字第X号司法技术鉴定书，我中心当时未收到双方当事人的异议书；(2)我中心将你院的函转给原鉴定单位，由其做出了答复。海南省建筑试验中心答复如下：①由于三亚市吴春园居民安置小区X＃住宅楼主体结构施工已基本完成，其基础及钢筋、水泥、砂、石等重要原材料已都无法检测，只能对该楼工程结构的部分项目进行质量检测鉴定，不能对该楼工程质量的总体评价；②本住宅楼的结构式为砖混结构，主体结构的主要承重构件为承重砖墙和楼板，检测结果表明该楼承重砖墙上的红砖和楼板混凝土强度均达到设计要求；③对于《报告》中反映出的部分测点的楼板厚度、构造柱的混凝土强度没有达到设计要求，可委托原设计单位结合本楼的结构形式和检测结果进行验算，若上述缺陷对主体结构的安全有不利影响，则应采取适当的补救措施。
另查明，三亚市规划局于2004年5月26日作出三规[2004]X号《关于停缓建工程＂安置楼＂补偿拆除的决定》文，决定拆除该建筑工程，并按评估价补偿海联公司（略）元。三亚市工商局于2001年6月13日出具证明材料证明，五冶公司最后一次年检时间为1995年6月24日。
以上事实有建筑工程施工合同及补充合同书、业务约定书、工程结算报告书、付费凭证、司法鉴定书、复函、决定书、证明和当事人陈述材料佐证，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，五冶公司在与海联公司签订《建筑工程施工合同书》、《建筑工程补充合同》时办理工商登记并取得建筑行业营业执照，具有相应的民事行为能力。海联公司委派邢某浪作为该项目主管与五冶公司签订补充合同，且在补充合同上加盖海联公司的印章和法定代表人的某章，签订补充合同的行为属海联公司的行为。《建筑工程施工合同书》、《建筑工程补充合同》(除约定月利率20％违反法定利率属无效外)是双方当事人真实意思表示，没有违反有关法律、行政法规强制性规定，属有效合同。工程停工后，海联公司一直没有就工程质量问题向五冶公司提出过异议，并且在补充合同中，同意赔偿五冶公司因停工损失25万元，工程量按实际建成部分进行结算并支付尚欠的工程款，现海联公司在工程停工7年后的诉讼中才提出质量问题，并以此进行抗辩，违背民法诚实信用的基本原则。本院不支持海联公司不支付工程款的抗辩主张。司法鉴定书及省诉讼证据鉴定中心复函已明确该建筑工程质量存在一定缺陷，采取适当补救措施可以弥补。该工程停工是海联公司不支付工程款造成的，对质量存在问题，海联公司也有一定的责任。另，市规划局拆除该建筑的决定已生效，决定按评估价补偿海联公司（略）元(未领取)。现对该工程进行返修已成为不可能，同时海联公司并没有因工程质量问题受到损失，海联公司应支付尚欠工程款及按补充合同约定的赔偿额给五冶公司。海联公司主张该建筑应推到重来及支持其反诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院依法驳回。(2001)琼诉证鉴字第X号《司法技术鉴定书》结论的第三项中的停工损失费和水电费（略）．84元中已包括1995年5月至2001年5月看场费（略）元，原一审判决系将看场费分成两阶段(诉前阶段和诉后阶段)予以判决，而二审判决将看场费合并判决，其总额是一致的，一审已判决海联公司支付总的看场费给五冶公司，原判决并没有违反不告不理的原则。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(一)项、第一百八十四条第一款规定，判决如下：
维持本院(2002)三亚经终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长陈少华
审判员何运明
审判员雷俐
二00五年一月二十八日
书记员高卡莉
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