海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
(2004)三亚民一再初字第X号
原审原告中某华某资产管理公司海口办事处，住所地海口市X路X－X号。
负责人张某某，该办事处总经理。
委托代理人王某某，该办事处职员。
委托代理人施某，该办事处职员。
原审被告海南省第二化工建材公司，住所地三亚市X路X号。
法定代表人范某某，该公司经理。
委托代理人汪世业，海南新东方律师事务所三亚分所律师。
第三人中国工商银行三亚市分行，住所地三亚市X路。
负责人华某某，该分行行长。
委托代理人吴某，该分行职员。
委托代理人夏洪录，海南言必信律师事务所律师。
原审原告中某华某资产管理公司海口办事处与原审被告海南省第二化工建材公司、第三人中国工商银行三亚市分行抵押借款合同纠纷一案，本院于2002年7月18日作出(2002)三亚民初字第X号民事判决，该判决已发生法律效力。2004年3月10日，以(2004)三亚民一初字第X号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告中某华某资产管理公司海口办事处(以下简称华某公司)、原审被告海南省第二化工建材公司(以下简称二化建)的法定代表人范某某及其委托代理人汪世业、第三人中国工商银行三亚市分行(以下简称三亚工行)的委托代理人吴某、夏洪录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认为：三亚工行与二化建签订的5份《借款合同》，合法有效，在此基础之上签订了《财产转让契约》并办理了抵押登记和变更登记，其抵押关系成立。借款期满后，虽经三亚工行催收，但二化建仅偿还了部分本金及利息，剩余本金552．5万元及利息未还，已构成违约。在华某公司与三亚工行、二化建三方签订《债权转让协议》后，三方确认至2000年6月30日二化建尚欠三亚工行的借款本金为552．5万元，利息为682．（略）万元，华某公司合法取得了三亚工行对二化建的上述债权。华某公司诉求二化建偿还上述债务，于法有据，应予支持。二化建主张其在1994年8月13日已偿还的40万元及同年12月31日偿还的15万元应作为本金予以扣减，但与其提供的转帐传票上的说明不符，偿还的40万元已与其在1992年10月9日的借款本金395万元相抵减，已偿还的15万元则抵减了借款利息，并且在《债权转让协议》中三方当事人已经对二化建拖欠的三亚工行的借款本金及利息予以确认，因而二化建的抗辩理由不能成立，不予支持。二化建主张其在2000年8月8日向三亚工行支付250万元，应作为利息挂帐并按偿还的本金予以扣抵，没有事实根据和法律依据，不予采信。三亚工行与二化建在《借款合同》的基础上签订的《财产抵押契约》及抵押变更后的三房地押字第（略）号抵押登记手续，符合法律规定，其抵押登记合法有效。由于二化建未能履行还款义务，华某公司依法对二化建享有的位于三亚市河西区X路X号面积为（略）．28平方米的三土房(2000)字第X号土地及其地上建筑物的30％产权进行折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿权。依照《中华某民共和国商业银行法》第四十二条第一款、第二款，《中华某民共和国担保法》第三十三条第一款之规定，判决：(一)、二化建应于判决生效之日起10日内向华某公司清偿借款本金552．5万元及利息682．（略）万元，逾期付款，则应加倍支付迟延履行期间的债务利息；(二)、如二化建不能履行还款义务，则华某公司对二化建享有的抵押物三亚市河西区X路X号面积为（略）．28平方米的三土房(2000)字第X号土地进行折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿权。案件受理费（略）元，由二化建负担。
经再审查明：1988年8月24日至1993年2月10日，三亚工行应二化建的申请，分5次共计向二化建发放贷款645万元。2000年7月4日，原审原告华某公司与原审被告二化建及第三人三亚工行三方共同签订《债权转让协议》，约定三亚工行将对二化建所享有的包括借款本金552．5万元、利息682．（略）万元的债权转让给华某公司。
此前，二化建于1992年10月9日与三亚工行签订《财产抵押契约》，约定将二化建所持有的＂河西国用(1992)字第X号＂《国有土地使用权证》项下的位于三亚市河西区X路X号、面积（略）．28平方米土地的使用权作为贷款抵押担保，最高担保额度为500万元。此后，由于该抵押土地经政府土地房产管理部门重新登记，其权利证书变更为＂三土房(2000)字第X号＂《土地房屋权证》，二化建与三亚工行因此于2000年12月6日对该土地的抵押办理了变更登记手续，所担保的债权为395万元。1999年12月27日，二化建与三亚工行签订《关于解决海南省第二化工建材公司贷款抵押物问题的协议》，约定三亚工行同意二化建以抵押的土地与第三方进行合作或联营，所分得的部分不得低于合作建设项目30％的房产，以此房产重新设定抵押并办理变更登记。2000年1月24日，三亚市规划局作出＂市规工审字(2000)X号＂《关于海南省三亚化工建材公司在胜利路兴建鹿城购物城的工程审批意见》，同意二化建在抵押土地上兴建＂鹿城购物城＂项目。2000年1月20日，二化建与湛江市建筑工程公司三亚公司(以下简称湛江公司)签订《土地建房联营合同》，约定由湛江公司投资在该抵押土地上建设二层＂饮食购物娱乐城＂及五层综合住宅楼，所建成的房屋由二化建分得30％，湛江公司分得70％，建设工期为1年。2000年2月23日二化建与湛江公司签订《土地建房联营合同补充条款》，约定将原计划建设项目中的二层＂饮食购物娱乐城＂变更为三层＂鹿城购物城＂，对双方的分成比例再次进行了确认。2000年2月25日，三亚工行向二化建和湛江公司发出《关于同意海南省第二化工建材公司与湛江市建筑工程公司三亚公司合作开发建房的函》，表示同意二化建与湛江公司联营开发，对双方联营合同中约定的分成比例也予以认可，同时要求在项目完成后，二化建应分得部分的房屋要办理变更抵押登记。此后，由于湛江公司缺乏建设资金，二化建与三亚美美实业发展有限公司(以下简称美美公司)另行签订《土地使用权联营开发合同》，约定由美美公司对二化建与湛江公司联营的＂鹿城购物城＂一期工程后所剩余的土地联营建设三层综合楼，美美公司分得75％，二化建分得25％。2000年3月10日，三亚工行与二化建签订《补充协议》，三亚工行同意美美公司与二化建对＂鹿城购物商城＂的二期工程进行联营，对于与湛江公司联营的房屋的30％以及与美美公司联营的房屋的25％，即二化建应分得部分的房屋，应重新设定抵押。同日，三亚工行向三亚市国土资源局分别发出函件和《证明》各1件。其中，函件主要内容为三亚工行同意美美公司与二化建对＂鹿城购物商城＂的二期工程进行联营，要求三亚市国土资源局给予办理相关手续；《证明》的主要内容为三亚工行确认二化建与美美公司联营项目分成比例的约定，二化建应分得的房屋作为原先借款的抵押担保，美美公司应分得的房屋不作为借款的抵押，要求三亚市国土资源局在房屋建成后，为美美公司办理产权过户手续。二化建与湛江公司及美美公司的联营合同签订后，湛江公司和美美公司分别建成了临和平路一侧的＂鹿城购物商城＂一期工程房屋和临胜利路一侧的＂鹿城购物商城＂二期工程房屋。
在《债权转让协议》签订后，二化建没有向华某公司偿还债务，华某公司遂于2002年4月17日向本院提起诉讼，请求判令二化建偿还贷款本金552．5万元及利息682．（略）万元。
以上事实，有《债权转让协议》、《财产抵押契约》、＂三房地押字第（略）号＂《三亚市房地产抵押登记卡》、《关于解决海南省第二化工建材公司贷款抵押物问题的协议》、＂市规工审字(2000)X号＂《关于海南省三亚化工建材公司在胜利路兴建鹿城购物城的工程审批意见》、《土地建房联营合同》、《土地建房联营合同补充条款》、《关于同意海南省第二化工建材公司与湛江市建筑工程公司三亚公司合作开发建房的函》、《土地使用权联营开发合同》、《补充协议》、2000年3月10日三亚工行向三亚市国土资源局发出的函件和《证明》以及当事人在庭审中的陈述作为证据，足资认定。
本院认为：
(一)、债权问题对于《债权转让协议》所确定的债权数额，各方当事人均没有异议，三亚工行将自己对二化建所享有的债权转让给华某公司的行为符合法律规定，华某公司与二化建之间的债权债务关系已作了明确约定，该《债权转让协议》是有效合同，二化建应按照该合同的约定履行其还款义务。原审对债权的分析认定正确，但适用《中华某民共和国商业银行法》第四十二条的规定，属于适用不恰当。该法所调整的对象是商业银行、存款人和其他客户之间的金融活动关系，但在本案中，华某公司并不是商业银行，对二化建的债权从三亚工行转让给华某公司之后，该债权即已不是商业银行的债权，不属于该法所调整的法律关系范某，而应按照民法的一般规定来进行处理。鉴于该项判决处理结果正确，仍应予以维持。
(二)、抵押的优先权问题三亚工行向二化建发放贷款时，二化建曾经以其所持有的＂河西国用(1992)字第X号＂《国有土地使用权证》项下的位于三亚市河西区X路X号、面积（略）．28平方米土地的使用权作为贷款的抵押担保，在该土地的权利证书变更后，也重新进行了变更登记，所担保的债权为395万元。在此时，三亚工行对该土地是享有抵押权的。此后三亚工行与二化建就偿还贷款的问题达成了《关于解决海南省第二化工建材公司贷款抵押物问题的协议》和《补充协议》，是双方真实意思的表示，其内容及形式并不违反法律、法规的禁止性规定。通过这两个合同，体现了三亚工行与二化建对于抵押权约定的两层意思：一是三亚工行放弃对二化建所持有的＂河西国用(1992)字第X号＂《国有土地使用权证》项下的位于三亚市河西区X路X号、面积（略）．28平方米土地的使用权的抵押权，二是三亚工行要对与湛江公司、美美公司联营建设的房屋二化建应分成的部分(即30％和25％的分成部分)设定抵押权。抵押权作为民事权利，三亚工行可以合法地进行自由处分，作为三亚工行对二化建作出的承诺是符合法律规定的，双方已经以合同的方式予以确认，其放弃对于土地抵押权的行为对三亚工行和二化建具有法律效力。三亚工行从未作出撤回该承诺的表示，并且在三亚工行向二化建和湛江公司发出了《关于同意海南省第二化工建材公司与湛江市建筑工程公司三亚公司合作开发建房的函》，2000年3月10日三亚工行还向三亚市国土资源局发出了函件和《证明》中，三亚工行也多次表示了上述意思。作为民事主体，有行使民事权利(包括对权利的放弃)的自由，凡法律未禁止的权利民事主体均可行使。对于同属民事权利的抵押权，《中华某民共和国担保法》第四十一条仅规定了设定抵押权应采取的公示要件，对于解除、放弃抵押权则并未予以限制，其他相关法律也未禁止抵押权人解除、放弃抵押权，或对解除、放弃该项权利设定形式要件。因而，在本案中三亚工行向二化建作出的放弃抵押权的意思表示已经成立，对三亚工行以及华某公司均具有约束力，应予确认。对于重新设定三亚工行对二化建应分成房屋的抵押权的约定，双方仅达成了一致的意思表示，但房屋是不动产，其抵押权的设定出当事人签订书面的抵押合同之外，根据《中华某民共和国担保法》第四十一条的规定，还须以在土地房产管理部门办理登记的形式进行公示，抵押合同自登记之日起生效。直至《债权转让协议》签订时止，双方都未办理抵押登记，因此双方对于房屋的抵押权并未依法设定，不能对抗第三人。由于华某公司的债权是三亚工行向二化建发放的贷款所演化而来的，在三亚工行依法享有对二化建土地或房屋的抵押权的前提下，根据最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，华某公司可以依法取得对债权的抵押权。但是，由于三亚工行在《债权转让协议》签订前对土地抵押权的放弃以及对房屋抵押权的未依法设定，实际上至《债权转让协议》签订时止，三亚工行对二化建的贷款债权已不存在抵押作为担保。此外，即便三亚工行与二化建曾有过对房屋设定抵押权的意思表示，湛江公司和美美公司已经实际取得联营房屋的70％和75％的分额，二化建应分成的30％和25％的房屋也被销售并办理了按揭贷款，三亚市城郊人民法院还对部分房屋采取了执行措施某以处置，三亚工行未办理房屋的抵押登记，不能对抗上述其他权利人。虽然三亚工行仍然持有对二化建享有使用权土地的抵押权凭证，但上述两份协议足以对抗抵押权凭证的效力，因此华某公司所转让得到的债权亦不存在抵押担保，依法不能对二化建享有使用权的土地，二化建与湛江公司、美美公司联营的房屋的全部或部分行使抵押权而优先受偿。原审判决认定华某公司有对土地进行折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿权，适用法律错误，应予纠正。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华某民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、《中华某民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华某民共和国担保法》第四十一条的规定，判决：
一、维持本院(2002)三亚民初字第X号民事判决的第一项及案件受理费负担部分，即二化建应于判决生效之日起10日内向华某公司清偿借款本金552．5万元及利息682．（略）万元，逾期付款，则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费（略）元，由二化建负担；
二、撤销本院(2002)三亚民初字第X号民事判决的第二项；
三、驳回原审原告的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。
审判长尹合欢
审判员李祎
代理审判员陈晓明
二○○四年九月二十二日
书记员陈曼妮
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