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湖南路某建设集团公司诉河南省郑州西南绕城高某公路某设有限公司建设工程合同纠纷一案

当事人:   法官:   文号:河南省郑州市中级人民法院

原告湖南路某建设集团公司。住所地湖南省长沙市X路X号。

法定代表人叶某,该公司董事长。

委托代理人王某某,该公司职员。

委托代理人王某勇,河南译达律师事务所律师。

被告河南省郑州西南绕城高某公路某设有限公司。住所地郑州市X路X号。

法定代表人杨某,该公司董事长。

委托代理人李春凤,河南国基律师事务所律师。

原告湖南路某建设集团公司(以下简称原告)诉被告河南省郑州西南绕城高某公路某设有限公司(以下简称被告)建设工程合同纠纷一案,本院立案受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告委托代理人王某某、王某勇,被告委托代理人李春凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称:2002年6月25日,原告经招标程序和被告签订《国道主干线郑州西南绕城高某公路某建工程项目NO.2合同段协议书》及相关合同文件,合同主要约定由原告作为承包人,承揽施工被告发包的国道主干线郑州西南绕城高某公路某NO.2合同段由K11+500至K21+500的土建工程,双方在合同履行过程中,由于地质原因变化和拆某并清运砖石砌体等工程,增加合同外工程款3000余万元(原告暂主张(略)元,具体诉求待经司法鉴定后再依结论主张),另因被告责任导致原告窝工损失达1000余万元(原告暂主张100万元,具体诉求待经司法鉴定后再依结论主张)。2005年7月23日合同工程交工验收,但对上述款项,被告至今未付,为此,原告向法院起诉,请求:1、被告向原告支付合同外增加变更工程款合计(略)元(其中拆某并清运砖石砌体工程款为(略)元,清运废弃土方、建筑垃圾、工业废料为x元,增加节水墙、挡某、护面墙为x元,柴油调差为(略)元);2、被告向原告支付因地质原因而增加的工程款400万元(暂定,待经司法鉴定后再依结论主张);3、被告向原告赔偿窝工损失100万元(暂定,待经司法鉴定后再依结论主张);4、诉讼费由被告承担。

被告辩称,原告的诉讼请求既没有合同依据,也没有法律依据,应当依法予以驳回。一、原告诉称的西南绕城土建工程第NO.2段已经依法实施工程总决算,双方工程决算价款为(略).27元。该决算价款是经公开招标聘请的社会中介机构河南诚和工程造价咨询有限公司对原告自行编制并报送的决算价款(略)元审减x元后,又经河南省审计厅委托的安阳市审计局审减x.73元后的确定价款。该决算价款系依据招投标文件、施工合同对原告中标施工的第N0.2合同段内土方、路某、桥梁等设计图纸范围内全部内容、设计变更及索赔的决算。因此,原告在该决算款之外另行主张增加款项没有依据。二、原告诉请的拆某并清运砖石砌体(实为民房)而变更增加的(略)元与被告没有关系。1、《河南省人民政府关于加快全省公路某设的意见》(豫政[2001]X号)明确规定:“高某公路某设中的征地拆某等费用,由项目法人按省定标准交沿线各市政府包干使用,沿线各市政府要限期完成征地拆某工作。”2002年5月20日,被告的上级主管单位河南省交通厅与郑州市人民政府签署了《河南省郑州西南绕城高某公路某设征地拆某及协调服务总承包协议书》,该协议第四条“乙方责任”约定:“郑州市X组织机构,组织工程建设的永久性土地征用、放线、勘界、调查、算账、补偿、确权、界桩埋置及附着物拆某、电力、电讯和地下管网迁改工作,并负责相关费用落实到位。”被告作为项目法人将上述工作的全部费用足额支付给了郑州市人民政府。郑州市X区划分别成立了荥阳市X区、管城区、新郑市、中牟县西南绕城高某公路某设协调领导组。2、原告在2002年11月22日拆某民房时,并未向监理或者被告请示,而是向郑州市人民政府成立的荥阳市郑州西南绕城高某公路某设协调领导组及当地村X镇政府请示批准的。3、招标文件第二卷技术规范篇对工程量清单中第202章“场地清理”进行了明确的描述,其中202-3-c工程细目“砖石及其他砌体结构”招标文件合同清单部分载明的工程量是“261.5m3”,施工图纸数量是0,变更工程数量是0,送审清算数量和审定清算数量均是0;也就是说,“砖石及其他砌体结构”的合同清单部分虽然载明该细目工程量是261.5m3,但施工图纸及实际施工中并没有该项工程可供施工,原告诉称由261.5m3增加到x.23m3显然与事实根本不符。另一方面,由此进一步证明原告拆某民房与被告没有任何法律或合同关系,应当依法予以驳回。三、原告诉称因清运废弃土方、建筑垃圾、工业废料而变更增加x元没有合同依据。双方合同明确约定“施工环保费”包干总额价是x元,而招标文件技术规范对施工环保费的定义是“承包人应在施工期间加强环保意识、保持工地清洁、控制扬尘等。”合同通用条款第32.1条也明确约定“承包人须随时保持施工现场整洁”。原告清除当地村民及厂矿倾倒在原告施工场地内的生活及建筑垃圾系原告履行合同约定的义务和责任,且被告也支付了该项费用,原告诉请套用合同约定的“挖土方”和“垃圾超运”两个工程细目计价既不符合招标文件第二卷技术规范篇对上述两个工程细目的定义与描述,更违背了合同约定,应当予以驳回。四、原告诉称因增加节水墙、挡某、护面墙而变更增加x元已经包含在双方合同价及决算价款内,原告诉称系合同外增加没有事实依据和合同依据,更没有法律依据,应当予以驳回。原告诉请该项目套用工程量清单中的602-4-b和602-4-g两个工程细目的单价,而该两个细目在双方的工程决算中有明确的记载,原告诉请系重复主张。五、原告诉请柴油调差(略)元没有合同依据,应当予以驳回。合同通用条款第70.1条虽然规定了“合同预期工期在24个月以上的,在合同执行期间,由于人工、机械使用和材某的价格涨落因素应对合同价格进行调整。”并规定了调价计算公式;但是专用条款第70.1条明确规定“本合同合同期内不调价”。因此,原告主张该费用没有合同依据,应当依法驳回。虽然,在项目建设期内,被告充分考虑到施工机械用柴油价格上涨因素,曾经向施工的各个标段下发了柴油调价的通知文件,但是原告所实际消耗的柴油吨数既未经监理和被告核算确认,原告也没有证据证明其所实际消耗的柴油吨数,因此其该请求应当予以驳回。六、原告诉称因地质变化而使得其施工的桩径为1.5米、1.8米的桩基工程的成本增加,进而要求对双方招投标所确定的桩径单价进行变更增加既没有合同依据,更没有法律依据,应当予以驳回。1、高某公路某设领域的招投标实行的是单价招标与投标,每一项工程都确定一个支付细目号,原告诉称的桩径为1.5米、1.8米的工程细目号分别是405-1-b、405-1-c,其支付单位是m,中标合同单价分别为每米1080元、1726.61元。原告自行编制并报送的工程总结算价为(略)元的清算书上明确载明1.5米桩径的单价是1080元,1.8米桩径的单价是1726.61元。河南诚和工程造价咨询有限公司于2007年12月23日出具的豫诚基字[2007]X号《郑州西南绕城高某公路某建NO.2合同段结算审核报告》第8页也明确载明结算单价分别是每米1080元、1726.61元,并对其报送的桩径总长度进行了审减;安阳市审计局进一步的审减原告也予以认可。2、合同通用条款第51.1条、51.2条、52.1条、52.2条对工程变更、增加和取消的程序均做出了明确的规定。其中,第51.2条规定:“没有监理工程师的指令,承包人不能进行任何工程变更。”第52.2条第一款明确规定:“如果变更的工程的性质或数量,占整个工程的比例较大,使涉及的工程细目原有的单价或总额价因此而不合理或不适用时,由监理工程师和承包人议定一个合适的单价或总额价报业主批准。”第二款规定:“但是,如果合同的工程量清单中某一支付项(即工程细目)所列的“金额”或“合价”未超过合同价格的2%,而且该支付变更后的工程实际数量不超过或不少于工程量清单中所列数量的25%,则该支付项的单价或总额价不予调整。”第三款规定:“对监理工程师指令的变更工程,应在监理工程师指令发出后最短时间内,并最迟不超过7天内在变更的工程(取消了的工程除外)开始实施之前,发出下列通知:(a)由承包人将其要求增加付款或变更单价或总额价的意向通知监理工程师;或者(b)由监理工程师将其变更单价或总额价的意向通知承包人。若无上述(a)或(b)所述的通知,不考虑按照52.1款或本款规定对单价或总额价予以作价或重新定价”。本案中,原告从未向监理工程师及被告报送过桩径单价变更的任何意向,原告提供的变更申请表仅仅有原告自己的签名盖章,监理工程师、设计单位、建设单位(即被告)意见栏均为空白;且原告自己签署的日期是2004年9月2日和13日,其不符合上述“并最迟不超过7天内在变更的工程(取消了的工程除外)开始实施之前”的要求。3、合同通用条款“索赔程序”的第53.1条规定:“如果承包人根据合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时,他应在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师,并抄送业主。”第53.4条规定:“如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定,则承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师按照当时记录予以核实的那部分款额”。而事实上,直到2007年12月23日河南诚和工程造价咨询有限公司出具豫诚基字[2007]X号竣工决算审核报告时,原告自行报送的仍然是中标单价。综合上述理由,原告该项索赔因完全不符合合同约定而无权索赔。七、原告诉请的所谓窝工损失双方已经以谈判纪要会签的方式予以解决,应当予以驳回。2004年11月26日上午,原告、被告及监理代表处三方共同签署了《郑州西南绕城高某公路某面基层单价谈判纪要》,该纪要第2条明确规定:“由于承包商提出的图纸提供迟延、未能及时办妥永久性征用手续等问题。根据合同条款6.3款图纸或指示延误造成的费用、12.2款不可预见的外界障碍或自然条件及42.2款未能办妥永久用地的征用手续,经监理工程师与承包商协商,业主同意将工期延至2004年12月31日,承包商不再提出相应费用的增加。”而本案中原告请求鉴定的所谓窝工损失正是该会议纪要第2条所述明解决的问题,故此应当予以驳回。

原告为支持自己的主张,向本院提交了以下四组证据。第一组证据:1.1、湖南省工商行政管理局《企业注册登记资料》,证明原告原名称X南省公路某梁建设总公司,于2002年6月14日变更名称为湖南路某建设集团公司;1.2、《企业基本注册信息查询单》,证明被告的基本情况及法人资格。第二组证据:2.1、《招标文件》共三卷;2.2、《中标通知书》;2.3、《合同协议书》。证明2002年5月被告对《国道主干线郑州西南绕城高某公路某建工程项目NO.2合同段协议书》进行招标(附合同通用条款、专用条款等合同文件),2002年6月20日原告中标,双方于2002年6月25日签订《国道主干线郑州西南绕城高某公路某建工程项目NO.2合同段协议书》,双方合同主要约定由原告作为承包人,承揽施工被告发包的国道主干线郑州西南绕城高某公路某NO.2合同段由K11+500至K21+500的土建工程,以及合同工程变更及计价,工程窝工及索赔等内容。第三组证据:3.1、《公路某程(合同段)交工验收证书》;3.2、《郑州西南绕城高某公路某程N0.2合同段交工申请》。证明原告自2002年7月5日按被告要求进场,优质、高某、快速的完成施工,并在多次检查中工程质量名列前茅,工程没有缺陷,该工程于2005年7月23日报验,经由工程监理和被告(业主)于2005年7月25日验收“工程质量合格,数量准确,同意交工”。第四组证据:4.1、《河南省交通重点工程设计变更申请表》及附件设计变更号ZXR-Ⅱ-BG-049。证明被告应支付原告拆某并清运砖石砌体工程款(略)元。4.2、《河南省交通重点工程设计变更申请表》及附件设计变更号ZXR-Ⅱ-BG-116。证明被告应支付原告清运废弃土方、建筑垃圾、工业废料为x元。4.3、《河南省交通重点工程设计变更申请表》及附件设计变更号ZXR-Ⅱ-BG-119。证明被告应支付原告增加节水墙、挡某、护面墙为x元。4.4、《承包商申报表》及附件A-Ⅰ-19。证明被告应支付原告柴油调差为(略)元。4.5、《河南省交通重点工程设计变更申请表》及附件设计变更号ZXR-Ⅱ-BG-064;4.6、《河南省交通重点工程设计变更申请表》及附件设计变更号ZXR-Ⅱ-BG-98;4.7、《河南省交通重点工程设计变更申请表》及附件设计变更号ZXR-Ⅱ-BG-99;4.8、《郑州西南绕城高某公路某合同段立交桥墩基岩土工程补充勘察》及附件;4.9、工程价款结算表及附件;4.10、中间交工证书编号ZXR-Ⅱ-ZJ-931;4.11、《承包商申报表》编号ZXR-Ⅱ-SB-179。证明被告应支付原告因地质原因而增加的工程款(略)元。4.12、《索赔申报表》及附件A-Ⅰ-14。证明被告应支付原告人工误工费、机械误工费、临时道路某护费、办公用车费用、二次清表费用合计(略)元。

被告对原告提交证据的质证意见:第一组X份证据被告对其真实性、证明对象均无异议。第二组X份证据被告对其真实性均无异议,但认为原告仅仅截取了部分内容,认为应当以被告提供的完整的合同文件作为法庭审理依据。第三组X份证据被告对其真实性无异议,但对证明对象有异议,认为根据《公路某程交(竣)工验收办法》的规定,公路某程验收分为交工验收和竣工验收,该证据仅仅是交工验收的相关资料。第四组证据4.1被告对申请表、费用计算表的真实性及关联性均有异议,认为费用计算表不符合双方合同约定,且其申报的变更工程内容不属于双方合同约定的工程范围,该部分工作被告已经包干给了郑州市人民政府,但对该份证据中的加盖荥阳市郑州西南绕城高某公路某设协调领导组公章的“关于确定拆某砖石砌体结构物清除砖碴工程量的请示”的真实性无异议。证据4.2被告对其真实性有异议,认为申请表没有原件,费用计算表不符合双方合同约定,清除垃圾并保持施工场地清洁是“施工环保费”工程细目的涵盖内容。证据4.3被告对其真实性及证明对象均有异议,根据原告的计算表,原告套用的工程细目在[2007]X号竣工决算审核报告第15页进行了竣工结算与审核,原告无法证明该证据中的申报没有被列入决算。证据4.4系原告单方计算,根据合同约定应当由原、被告及监理共同依法核算总耗油数量方能确定柴油补差款。证据4.5、4.6、4.7被告对其真实性和证明对象均有异议,该三份证据均系原告单方制作填写,既没有监理单位,更没有设计单位和被告的签章确认,更为重要的是,根据合同通用条款第53.1、53.2、53.3、53.4的规定,原告提出的该项索赔要求未能遵守合同约定而无权得到索赔。证据4.8被告对地质补充勘察的真实性无异议,但根据合同约定,该补充勘察并不必然引起相关工程细目单价的调整。证据4.9被告对其真实性和证明对象均有异议。证据4.10被告认为因系复印件无法确认真实性。证据4.11质证意见同证据4.5。证据4.12被告认为其不符合证据的要件,仅仅是原告单方计算,而且关于窝工的索赔原、被告与监理单位已经签署纪要确认原告不再主张任何窝工费用。

被告为支持其答辩观点,向本院提交如下证据:1、2002年5月20日河南省交通厅与郑州市人民政府签署的《河南省郑州西南绕城高某公路某设征地拆某及协调服务总承包协议书》。2、原告提供的第一组证据中的“关于确定拆某砖石砌体结构物清除砖碴工程量的请示”。证据1、2证明被告的上级主管单位根据相关法律法规的规定,将高某公路某设征地补偿、附属物拆某清除等工作全部包干给了郑州市人民政府,并支付了全部费用;原告拆某民房的批准单位既不是被告,也不是监理工程师,而是郑州市X组织成立的荥阳市西南绕城高某公路某设协调领导组。原告诉请的拆某砖石砌体结构(实为民房)与被告没有法律关系。3、2002年5月郑州西南绕城高某公路某建施工招标文件第一卷全部、第二卷部分;包括投标须知、工程说明、合同通用条款、合同专用条款、技术规范、工程量清单中每一工程细目包含的范围、材某、施工规范与要求、质量检验及计量和支付等。4、原告施工标段的第1-34期付款申请、中间支付证书及工程价款结算表。证明双方严格按照合同通用条款“十七、证书与支付”的相关规定,办理月结帐单并进行月支付;34期支付证书进一步证明原告的相关诉请不符合合同约定,原告填写的34期月结账单中从未出现过本案诉请的项目。5、原告的投标文件之一2002年6月12日出具给被告的《调价声明函》及调价后的工程量清单。该证据与证据3的合同通用条款“十一、变动、增加和取消”、“十四、计量”及“十二、索赔程序”共同证明原告诉请桩径单价变更完全不符合双方合同规定。6、经过公开招投标确定的社会中介机构河南诚和工程造价咨询有限公司对项目竣工决算中土建NO.2的决算审核,并于2007年12月23日出具的豫诚基字[2007]X号《郑州西南绕城高某公路某建NO.2合同段结算审核报告》。证明审核的工程资料由原、被告双方共同提供;审核范围包括设计图纸范围的全部内容、设计变更等;该审核报告书第六项“审核结果”明确述明:“依据审核依据、对该工程进行了全面的现场核实、资料审核和图纸计算,对施工单位报送的结算书及数据进行了准确的计算和合理的增减;审计结果经过了施工单位和审计人员的共同核对、并报经建设单位确认。审计结果如下:送审结算金额(略)元,审定结算金额(略)元,审减结算金额x元。”送审结算金额(略)元系由原告编制并报送的。7、安阳市审计局接受河南省审计厅授权对西南绕城项目建设竣工决算实施审计,原告对审减金额同意并予以签字盖章确认的相关证据材某。安阳市审计局审核的基数是河南诚和工程造价咨询有限公司的审定数(略)元,在此基础上审减x.73元,进一步印证决算价款(略)元系由原告送审。8、安阳市审计局出具的《关于郑州西南绕城高某公路某程项目竣工决算的审计决定》(安审投决[2008]X号)。证明征地补偿及附属物拆某工作由郑州市人民政府包干完成;社会中介机构河南诚和工程造价咨询有限公司系公开招投标选定;其对竣工决算的审核是高某公路某设基本程序所要求的。9、2004年11月26日原、被告及监理单位共同签署的《郑州西南绕城高某公路某面基层单价谈判纪要》。证明原告已经明确承诺不再索赔所谓窝工损失等费用。

原告对被告提交证据的质证意见:证据1原告认为其没有参与,无法确认该证据真实性。证据2、3、4、5原告对其真实性均无异议。证据6原告认为不是原告委托,审核报告没有原告签字盖章确认。证据7、8、9原告对其真实性均无异议。

本院经审理对本案证据作如下认定:双方对真实性无异议的证据为原告提交的证据1.1、1.2、2.1、2.2、2.3、3.1、3.2、4.8及被告提交的证据2、3、4、5、7、8、9,本院对上述证据的真实性予以确认。对被告有异议的原告提交的第四组证据本院不予采信。对原告有异议的被告的证据1、6,本院认为证据1的来源系被告的上级主管单位河南省交通厅与郑州市人民政府签订,符合《河南省人民政府关于加快全省公路某设的意见》(豫政[2001]X号),且与安阳市审计局审计报告的内容也相一致,故此对证据1的真实性应予以确认。本院认为证据6原告虽然没有在定案表上签字盖章,但该审核报告第六项审核结果及第九项需要说明的其它问题均明确述明竣工清算书是由施工方(即原告)报送和提供,原告当庭亦确认对中介机构河南诚和工程造价咨询有限公司及安阳市审计局的两次审减金额均没有异议,河南诚和工程造价咨询有限公司审减金额是以送审金额为基数,并在此基础上对每一细目单价或者实际施工工程量的审增或审减后累加确定的;而安阳市审计局审减金额又是以河南诚和工程造价咨询有限公司的审定数为基数进行审增或审减的,故此,证据6的真实性应予以确认。

本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见对本案事实确认如下:2002年6月,被告与湖南省公路某梁建设总公司(以下简称湖南路某公司)通过公开招投标方式签订了《合同协议书》及相关合同文件,主要内容为:湖南路某公司承建郑州西南绕城高某公路某N0.2合同段的土建工程,该第N0.2合同段由K11+500至K21+500,长约13,技术标准双向六车道高某公路。双方约定:下列文件应视为构成并作为阅读和理解书的组成部分,即:(a)本合同协议书及附件(含合同谈判会议纪要);(b)中标通知书;(c)投标书及投标书附录(含承包人在评标期间递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等);(d)合同专用条款(含数据和招标文件补遗书中与此有关的部分);(e)合同通用条款;(f)技术规范(含招标文件补遗书中与此有关的部分);(g)图纸(含招标文件补遗书中与此有关的部分);(h)标价的工程量清单;(i)辅助资料表;(j)资格核查表;(k)构成本合同组成部分的其他文件。开工期为接到监理工程师签发的开工令之日起算7天内,工期18个月,整个工程根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算合同价款为(略)元,拖期损失偿金按合同价的日0.4‰,最高某超过合同价的10%,开工预付款比例为合同总价的10%,保留金限额为合同价格的10%。投标须知第11.1条规定:投标人的投标价,应是本须知第1条中所述的本工程所投合同段的全部工程的投标价,并以投标人在工程量清单中提出的单价或总额价为根据(总额价是无法以单价计量的细目,如第二卷第100章中的驻地建设、临时道路某护与拆某、施工环保费、维修与拆某、供水与排污设施、工程保险、竣工文件等,并以一次或分期按百分比支付的方式予以计量支付)。第11.2条规定:投标人应认真填写工程量清单中所列的本合同各工程细目的单价和总额价。投标人没有填入单价或总额价的工程细目业主将不予支付,并认为该细目价款已包括在工程量清单其他细目的单价或总额价中。投标人在工程量清单中多报的细目或单价、总额价业主将不予接受。合同通用条款第2.1款规定:监理工程师必须履行合同规定的职责。各级监理工程师可以行使监理合同规定和本合同规定的响应职权。总监理工程师在行使以下规定的职权之前,应先取得业主的专门批准:(1)……(4)决定第44条项下的工程延期;(5)审查批准技术规范(规格)或设计的变更;(6)根据第51.1款发出的变更指令,其单项工程变更涉及的金额超过了该单项工程原合同价的5%或累计变更超过了原合同价的3%,如在《监理服务合同》中另有规定者,从其规定,并就此通知承包人;(7)确定第53.5款项下的索赔额。第32.1款规定:在施工期间,承包人应随时保持现场清洁,……第6.2、6.3、42.2款规定:如果由于业主原因未能提交相关图纸或未能办妥永久占地征用手续,造成工程进度拖延以致可能产生的费用增加,监理工程师在与承包人协商并报业主批准后,应确定延长工期及应该加到合同价格上的费用款额(如发生)。第52.2款规定:如果变更的工程的性质或数量,占整个工程的比例比较大,使涉及的工程细目原有的单价或总额价因此而不合理或不适用时,由监理工程师和承包人议定一个合适的单价或总额价并报业主批准当不能达成协议时,监理工程师应根据情况在报业主批准后,定出他们认为合理的单价或总额价,并通知承包人,抄送业主。但是,如果合同的工程量清单中某一个支付细目所列的“金额”或“合价”超过签约时合同价格的2%,而且该支付细目变更后的工程实际数量超过或少于工程量清单中所列数量的25%,则该支付细目的单价或总额价应予以调整。对根据第51条规定指令的变更的工程,应在监理工程师指令发出后7天内,并在变更的工程(取消了的工程除外)开始实施之前,发出下列通知:(1)由承包人将其要求增加付款或变更单价或总额价的意向通知监理工程师;或者(2)由监理工程师将其变更单价或总额价的意向通知承包人。若无上述(1)或(2)所述的通知,不考虑按第52.1款或本款的规定对单价或总额价予以作价或重新定价。第53.1款规定:如果承包人根据本合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时,他应在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师,并抄送业主。第53.3款规定:在根据第53.1款规定发生索赔意向书后的21天内,或监理工程师同意的另一期限内,承包人应送交监理工程师一份拟索赔款额的详细账目,并说明索赔所依据的理由。如索赔的事件具有连续性,上述账目应认为是一笔暂时账目。承包人应在监理工程师要求的间隔时间内,送交继发的暂时账目和索赔理由。并在此索赔事件终止后21天之内送出最后账目。承包人还应将本款规定送交监理工程师的全部账目的复制件送交业主。第53.4款规定:如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定,则承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师按当时记录予以核实的那部分款额。合同专用条款第70.1款对通用条款第70.1条关于费用增加或减少予以规定:本合同合同期内不调价。上述文件签订后,监理工程师于2002年11月5日批准了承包人的总体工程开工申请,总体工程开工。在施工过程中,湖南路某公司于2002年11月22日向荥阳市郑州西南绕城高某公路某设协调领导组、村X镇府呈报“关于确定拆某砖石砌体结构物清除砖碴工程量的请示”,获得批准并对民房进行了拆某和清理。2005年7月,合同土建工程交工。2005年8月西南绕城高某公路某线建成通车。2007年10月,郑州西南绕城高某公路某目竣工决算由被告招标聘请河南诚和工程造价咨询有限公司等4家社会中介机构对项目竣工决算进行审核确定,其中,河南诚和工程造价咨询有限公司对本案诉争合同段竣工决算进行了审核,并于2007年12月23日出具了豫诚基字[2007]X号审核报告,送审结算金额(略)元,审定金额(略)元,审减金额x元,其中包括应扣直径1.5m桩长230m,应扣直径1.8m桩长81m,合计应扣费用x.81元。2007年12月28日,安阳市审计局接受河南省审计厅的委托,对郑州西南绕城高某公路某设项目竣工决算实施了审计,湖南路某公司承包施工的土建NO.2合同段因多计清理现场、挖土方工程量,砂砾垫层、油罐基础垫层单价不合理、多计钢筋搭接工程量、多计未施工的尾工工程等原因而审减工程价款x.73元。

另查明,一、湖南省公路某梁建设总公司于2002年6月14日变更名称为湖南路某建设集团公司。二、2002年5月20日河南省交通厅与郑州市人民政府签署了《河南省郑州西南绕城高某公路某设征地拆某及协调服务总承包协议书》,协议约定:河南省交通厅将郑州西南绕城高某公路某设中征地、拆某、协调及服务工作以总承包的方式交由郑州市人民政府实施并完成,郑州市X组织沿线各市X区政府分别成立了市X区协办和4个乡镇协办,其中包括荥阳市郑州西南绕城高某公路某设协调领导组。三、在施工期间,被告向各标段施工单位下发了柴油调差的相关文件。四、2004年11月26日,湖南路某集团郑州西南绕城高某公路某二合同段项目经理部、被告、河南省郑州西南绕城高某公路某设项目A监理代表处共同签订《郑州西南绕城高某公路某面基层单价谈判纪要》,该纪要第2条对承包商提出的图纸提供迟误、未能及时办妥永久性用地征用手续问题,根据相关合同条款,经监理工程师与承包商协商,业主同意将工期延至2004年12月31日,承包商不再提出相应费用的增加。

本院认为,双方以公开招投标的方式依法签订的合同协议书,是当事人对其民事权利义务承担的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,应当认定为有效。合同通用条款、专用条款、会谈纪要、招投标文件等亦为双方认可的合同组成部分,均应作为确定涉案工程双方当事人诉争权利义务的依据。合同通用条款第32.1款规定施工期间承包人应当随时保持施工场地清洁,招标文件之技术规范篇亦对施工环保费这一工程细目作出了明确要求。根据原告投标文件之标价的工程量清单,原告已经计取了总额价x万元的施工环保费,其清除施工场地的废料和垃圾则完全是在履行合同规定的责任和义务,并非合同外需要增加的项目,故此,原告要求被告支付x元的垃圾废料清运款的请求不能成立,本院不予支持。根据合同通用条款第2.1款、专用条款第51.1款的规定,监理工程师行使通用条款第51.1款项下的变更之职权之前,应先取得业主的专门批准,并经业主同意。原告关于清运砖石砌体工程款及节水墙、挡某和护面墙的工程款变更虽然监理工程师已经签字,但未在合同约定的期间申报,也未经被告批准,其价款变更仍属单方行为;另一方面节水墙、挡某和护面墙工程所对应的工程细目“砂砾垫层、7.X号水泥砂浆砌片石”在双方的工程决算审核中亦有计量,原告提供的证据亦不能证明该项工程没有计入双方决算,因此,原告主张节水墙、挡某和护面墙的工程款x元证据不足,本院不予支持。对于原告主张的拆某房屋工程款,一方面因该项工程不属于双方合同文件约定的工程施工项目;另一方面该项目建设的征地拆某工作依法归属于郑州市人民政府,被告也依据协议约定将费用全部支付给了郑州市人民政府成立的各级协办;另外,原告在清除房屋前并未向被告请示批准,而是向郑州市X组织成立的荥阳市X镇政府请示批准同意的,事后亦未获得被告的确认。因此,虽然监理工程师已审核,但根据合同关于监理工程师行使变更之职权之前,应先取得业主的专门批准,并经业主同意的相关规定,原告要求被告支付(略)元清运砖石砌体工程款缺乏合同依据和法律依据,本院不予支持。关于原告主张的柴油调差项目,虽然合同专用条款规定合同期内不调价,但在合同履行期间被告签发文件自愿对施工机械用柴油予以调价,视为对原合同约定的变更,本院对原告请求被告支付(略)元柴油调差款予以支持。关于原告主张的窝工损失,因双方及监理单位在2004年11月26日已经就此问题达成共识,原告明确同意不再提出相应费用的增加,因此,对原告的该项请求本院不予支持,对其要求对窝工损失进行鉴定的申请,本院亦不予支持。关于原告主张的因地质原因而增加的工程款项,根据合同通用条款第53.1款、53.3款、53.4款的规定,承包人如根据合同条款中任何条款提出附加支付的索赔时,应当在索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师,并抄送业主。且承包人应当在发出上述索赔意向书后的21天内或监理工程师同意的另一期限内送交监理工程师一份拟索赔款额的详细账目,并说明索赔所依据的理由,承包人还应将送交监理工程师的全部账目的复制件送交业主。如果承包人提出的索赔要求未能遵守上述各项规定,则承包人无权得到索赔。原告没有提供有效证据证明其按照合同规定的时间和程序向监理工程师及被告提出过该项索赔,对原告该项请求本院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条,《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款,最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:

一、河南省郑州西南绕城高某公路某设有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南路某建设集团公司柴油调差款一百二十一万三千二百六十八元;

二、驳回原告湖南路某建设集团公司的其他诉讼请求。

案件受理费x元,由原告负担x元,由被告8334元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决,可在收到判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份,上诉于河南省高某人民法院,并于上诉之日起七日内向河南省高某人民法院交纳上诉费,并将交费凭证交本院查验,逾期视为放弃上诉。

审判长丁亮

审判员申付来

审判员马清来

二○一一年八月十七日

书记员赵俊丽



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