海南省洋浦经济开发区中级人民法院
刑事判决书
(2002)浦中刑初字第X号
公诉机关洋浦经济开发区检察院。
被告人王某甲(曾化名刘某)，男，X年X月X日生，汉族，吉林某长春市人，中专文化程度，原系洋浦经济开发区新英湾办事处(下称新英办)书记兼主任，住（略）。2002年3月26日因涉嫌挪用公款罪被刑事拘留，同年4月9日因涉嫌贪污罪被决定逮逋。现押于洋浦看守所。无前科。
辩某人陈某乙，海南乾诚律师事务所律师。
洋浦经济开发区检察院以浦检刑诉字[2002]X号起诉书指控被告人王某甲犯贪污罪、挪用公款罪、走私普通货物、物品罪，于2002年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洋浦经济开发区检察院副检察长樊明亮、检察员黄太银、代理检察员麦雪良出庭支持公诉，被告人王某甲及其辩某人陈某乙，证人李某某、吴某某、刘某丙、陈某丁、刘某戊、林某己、谭某庚、王某辛、陈某壬、万某某、谭某癸、徐某林，鉴定人李某江到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人王某甲身为国家工作人员，利用其职务上的便利，在1997年9月至2000年8月间，以个人借款的方式，非法侵吞本单位的公款人民币（略）元，其中绝大部分系该单位的土地款和搬迁款，至今仍有（略）．81元未归还，造成巨大损失，情节特别严重，其行为构成了贪污罪；被告人王某甲还于1996年10月至1999年8月间，利用职务之便，将本单位公款96万某挪归他人使用，至今分文未还，其行为构成了挪用公款罪；被告人王某甲作为本单位直接负责的主管人员，于1995年年底至1998年5月间，决定和安排本单位的工作人员与他人通谋，为他人提供免税进口证明文件及相关手续，以骗取洋浦海关免税通关放行X号柴油共计（略）．833吨，并进行虚假核销，为本单位非法牟利，导致这些柴油在未经海关批准和补交应缴税款的情况下，被他人全部向外倒卖牟利，偷逃应缴税款共计（略）．86元，其行为构成走私普通货物、物品罪。但被告人王某甲协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现。为证明以上指控，公诉机关出示了书证、证人证某、辩某笔录、司法鉴定结论等证据材料。
被告人王某甲自我辩某某，其对公诉机关指控的事实和数额没有异议，但认为其行为不构成犯罪。其主要理由是，借支187．2194万某是为了从事招商接待事宜，有关的票据因手提包被抢而丢失，且每一笔借款均有借据，不具有侵吞故意，所以不构成贪污罪；借给海南省民族建设总公司(下称民建公司)的96万某是为了履行办事处与民建公司签定的合同，并不构成挪用公款罪；关于进口柴油之事，新英湾办事处有权获得手册和批文，进口柴油是合法的，新英湾办事处并不知道代理公司将柴油倒卖牟利，公诉机关也不能证实柴油已倒卖出外，所以新英湾办事处并不构成单位犯罪，如果有犯罪行为，也只是代理公司有犯罪行为。
辩某人辩某某，被告人王某甲于2000年8月30日以民建公司名义借款30万某后，于次日携款外逃，其行为构成贪污罪，但王某甲自己打借条自己领款157．2194万某的行为属于典型的挪用公款行为，不构成贪污罪；关于公诉机关指控被告人王某甲挪用公款96万某的行为，该行为是为了履行民事合同，不属犯罪行为，不构成挪用公款罪；关于进口柴油的事情，因为公诉机关只是证明新英湾办事处的渔民没有通过行政机构得到免税柴油，但并不排除这些柴油是在区内销售的，没有证据证实新英湾办事处与代理公司将柴油在开发区外倒卖，因此其指控新英湾办事处犯走私普通货物、物品罪证据不足。依照刑法“疑罪从无”的原则，应当认定被告人王某甲的行为不构成走私普通货物、物品罪。另外，被告人提供了重大案件线索，协助公安机关抓获了有黑社会性质的在逃犯，应属有重大立功表现，建议对被告人依法减轻处罚。
经审理查明以下事实：
1、1997年9月至2000年8月间，被告人王某甲利用其担任新英办书记兼主任的职务上的便利，假借码头项目融资、业务活动费、出差、塑料厂购设备、招商接待等名目，采取自己打借条、自己领款的形式，先后64次从办事处借支公款共计人民币201．65元(以下均为人民币)，包括从行政款中借支24次共计24．75万某，从土地款中借支5次共计85万某；从该办事处白沙村搬迁费中借支35次共计91．90元。其中的一笔30万某是被告人于2000年8月30日以民建公司的名义借出的，后被告人王某甲携带该款于次日外逃。被告人王某甲借支的公款201．65万某除擅自转借给民建公司25万某、出逃前留下报销票据0．4306万某(财务人员已为其冲抵借款)外，其余176．2194万某分文未还，均被被告人王某甲全部用于赌博等非法活动及个人花销。1997年8月17日至10月20日，被告人王某甲利用其兼任洋浦新英湾经济发展有限公司(下称经发公司)董事长(法人代表)的职务上的便利，以自己的名义，先后6次从该公司帐户上借支公款共计11万某，分文未还，也全部用于个人花销。
证实以上事实的证据有：(1)新英湾办事处出具的《王某甲在新英湾办事处借款一览表》；(2)王某甲向办事处开具的借款凭条；(3)王某甲向经发公司开具的借款凭条。这三份证据证实被告人王某甲以码头项目融资、活动费、塑料厂购设备、招商接待等名目，采取自己打借条、自己领款的形式，先后64次从办事处借支公款共计人民币201．65万某。(4)被告人王某甲的出差报销材料。这份证据证实被告人王某甲报销之后也不还公款，而是留作自用。(5)刘某丙的证言；(6)海口市公安局拘留所的证明；(7)被告人王某甲的供述。这三份证据证实被告人王某甲将公款用来赌博。(8)经发公司的注册材料。这份证据证实经发公司的款额属公款，同时证明王某甲是利用职务之便借支。
2、1996年10月至1999年8月，被告人王某甲利用职务之便，先后4次擅自决定将办事处公款共计96万某(含前述转借的25万某)借给民建公司使用，其中1996年10月22日借款31万某；1997年12月14日，被告人王某甲擅自决定新英湾办事处与民建公司就码头开发项目问题达成《补充协议》，约定新英湾办事处在必要时从资金上支持民建公司，同月29日，王某甲就将公款借给民建公司40万某；1998年8月15日借给民建公司5万某；还有一笔20万某的借款没有标明时间。这些借款至今未还。被告人王某甲则分别于1998年1月4日和7日两次从民建公司共借款18万某供自己挥霍。
证实以上事实的证据有：(1)民建公司借款凭证，证实民建公司从新英湾办事处借得96万某；(2)合资经营企业合同证实办事处没有义务向民建公司借款；(3)办事处关于民建公司借款的证明，证实系王某甲擅自借款；(4)证人林某某、陈某丁等的证言证实，《补充协议》并不是集体讨论通过的。(5)王某甲向民建公司借款18万某的借条，证实王某甲从民建公司借款18万某挥霍。
3、1995年底，洋浦华莲石油化工有限公司(下称华莲公司)的法人代表符英参(在逃)找到时任新英湾办事处经济科副科长的犯罪嫌疑人徐某林(另案处理)，提出利用洋浦的优惠政策，由新英湾办事处出面向海关申请进口柴油的《进出口货物征免税证明》(下称免税批文)，交给华莲公司，华莲公司可以支付新英湾办事处一定的好处费。徐某林某将此事向被告人王某甲作了汇报。被告人王某甲认为可以打点“擦边球”，为办事处谋福利，当即表示同意，并指派徐某林某责此事的操作。徐某林某据被告人王某甲的安排到洋浦海关就申领批文事宜进行了咨询，并与华莲公司的实际负责人苏家连(在逃)及符英参达成口头协议：由新英湾办事处负责向洋浦海关申领进口柴油免税批文，在柴油进口、销售过程中配合华莲公司办理有关手续，并向海关办理免税进口柴油使用的核销手续；华莲公司则协助新英湾办事处办理批文，负责出资，组织货源及柴油的进口、运输、报关、储存、销售等工作，每进口一千吨柴油支付新英湾办事处4万某。后经被告人王某甲同意，徐某林某办，新英湾办事处向洋浦海关申领了《免税进口自用物品登记手册》(下称免税手册)，并在1995年12月至1998年5月间，以居民渔船自用为由，提供虚假的辖区内渔船及用油统计表，向洋浦海关申领了5批27份进口总量为9500吨X号柴油的免税批文，提供给苏家连、符英参。另处，还提供了委托华莲公司、洋浦嘉辉石化有限公司(下称嘉辉公司)、洋浦日光石油化工有限公司(下称日光公司)、洋浦华合经贸发展有限公司(下称华合公司)、洋浦琼渔发展有限公司(下称琼渔公司)的委托书，苏家莲、符英参遂持上述文件向洋浦海关报关，骗取免税通关放行，先后24次进口免税柴油共计（略）．833吨，其中，凭免税批文进口7450．444吨，以免税手册备案进口6766．389吨。这些柴油从未提供给新英湾办事处的任何组织和居民在区内自用，而是全部被擅自向外倒卖牟利。每批柴油进口后，徐某林某苏家连、符英参伪造的油料已拨给新英湾办事处渔船的出库单，到洋浦海关核销。新英湾办事处由此而获得苏家莲、符英参以华莲公司、嘉辉公司等名义支付的“代理费”32．2万某。经海口海关核算，上述走私进口的柴油偷逃应缴税额共达727．（略）万某。
证实上述事实的证据有新英湾办事处申领免税进口柴油的材料、自用物品免税手册、进口批文、渔船船舶登记表、代理费收入凭证等证据。
被告人王某甲于2000年8月31日携带公款逃跑，在外逃过程中，曾化名刘某，后在中缅边境的云南省瑞丽市长期隐姓埋名藏匿，至2002年3月26日被缉拿归案。除2000年9月新英湾办事处扣回王某甲工资及奖金0．（略）万某外，其余款额未能追回分文。证人刘某某的证言等能证实被告人王某甲的归案经过。检察院的会计鉴定书能证实被告人王某甲被扣还借款的情况。
另查明，被告人王某甲归案后提供线索，协助洋浦公安机关抓获一名在逃犯罪嫌疑人。此事有洋浦公安机关提供的材料证实。
另查明，民建公司原属挂靠海南民委的一家私营企业，原名海某省宗达置业公司，1994年4月1日变更为海南省民族建设总公司。2001年5月4日被省工商局琼工商处字[2001]X号文吊销营业执照。对此，有省工商局的注册资料和韩江的证言证实。
本院认为：被告人王某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，借支公款30万某并携款外逃，非法侵吞公共财物，其行为侵犯了公共财物的所有权和国家的廉政制度，已构成贪污罪。公诉机关指控被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确凿，本院予以支持。但公诉机关关于被告人贪污另外的公款157．2194万某的指控证据不足，本院不予认定。被告人称其行为不构成贪污罪的辩某没有事实依据和法律依据，本院对其意见不予采纳。辩某人认为被告人借支公款30万某并携款外逃的行为构成贪污罪，但被告人借支另外的157．2194万某自己挥霍的行为不构成贪污罪的辩某意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。被告人王某甲贪污公款30万某，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一项规定予以量刑。
被告人王某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款252．（略）万某归个人使用，数额特别巨大，至今分文未还，其行为严重侵犯了公共财产的使用权和国家公务员的廉洁制度，构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人王某甲的行为构成挪用公款罪，事实清楚，证据确凿，指控成立，本院予以支持。但被告人挪用公款的数额不应仅是96万某，而是252．（略）万某。被告人辩某称其借给民建公司的96万某是为了合作而借款，并有借款协议作为依据，因而是正常的民事法律行为。被告人的这一辩某意见没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。被告人称借钱是为了搞项目，但没有任何证据证实所挪用的钱用于项目上。从本案的事实看，被告人王某甲在1997年12月29日借款给民建公司之后，在事过五天即从民建公司借款10万某供自己挥霍，再过3天又从民建公司借款8万某进行挥霍。这就说明该借款协议只是一个幌子，是为了给挪用公款归个人使用披上合法的外衣。本院对辩某人与被告人的同样意见亦不予采纳。辩某人辩某公诉机关所指控的被告人贪污公款157．2194万某的行为应为挪用公款的行为的意见具有法律依据，本院予以采纳。被告人王某甲挪用公款数额特别巨大，情节严重，应当予以严惩。
被告人王某甲作为本单位直接负责的主管人员，决定和安排本单位的工作人员与他人通谋，为他人提供免税进口证明文件及相关手续，以骗取海关免税通关放行X号柴油共计（略）．833吨，并进行虚假核销，为本单位非法牟利，导致这些柴油在未经海关批准和补交应缴税款的情况下，被他人全部向外倒卖牟利，偷逃应缴税款共计727．（略）万某，其行为侵犯了海关监管制度，构成走私普通货物、物品罪。依照刑法规定，未经海关许可并且未补交应缴税款，擅自将减税、免税进口的物品在境内销售牟利的行为属于走私行为。本案中的柴油是免税自用品，不得违法销售，但被告人王某甲在明知的情况下，一次又一次指派本单位人员为代理公司提供虚假核销，让其进口和销售柴油，其行为具有变相走私的特征。本案中，被告人王某甲作为单位的负责人决定和同意进行柴油走私，为单位谋取不正当利益，因此本案具备单位走私的特征。被告人王某甲所主管的单位新英湾办事处是与苏家莲、符英参等共同犯罪。共同犯罪，表现在于有共同通谋。被告人王某甲辩某本案没有通谋行为，所以新英湾不构成犯罪。依照最高法院、最高检察院和海关总署的联合解释，通谋是指犯罪行为人之间事先或事中形成的共同的走私故意，有两种情形可以认定为通谋，一是明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证、提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；二是多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前述帮助的。新英湾办事处为苏家莲、符英参等提供了海关单证和核销材料，同时又多次为他们提供了上述方便，足以证明新英湾办事处与苏、符是通谋的。因此被告人王某甲的辩某无理，本院不予采纳。辩某人关于被告人王某甲原所在单位新英办及被告人王某甲的行为不构成走私普通货物、物品罪的辩某意见没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。被告人王某甲犯走私罪，偷逃应缴税款数额巨大，情节特别严重，应予严惩。
被告人王某甲系在判决宣告前一人犯数罪，依法应进行数罪并罚。
被告人王某甲归案后，有立功表现，但不属重大立功，依照刑法的规定可以从轻或减轻处罚。但由于被告人王某甲所犯三罪均情节特别恶劣，所造成的危害结果均特别严重，其贪污、挪用的款项大部分系居民搬迁安置款和土地补偿款，故其犯罪行为具有酌定从重处罚的情节。因此，本院对其不予从轻或减轻处罚。
为保护公共财产的所有权和使用权不受侵犯，维护国家廉政制度和海关监管秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一项、第三百八十四条第一款、第一百五十三条第二款、第三款、第五十七条、第五十九条、第六十一条、第六十九条和最高人民法院《关于审理走私刑事案件应用法律若干问题的意见》第十条第二款的规定，判决如下：
被告人王某甲犯贪污罪，处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产40万某；犯挪用公款罪，处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯走私普通货物、物品罪，处有期徒刑13年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向海南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长宋家法
审判员羊茂明
审判员汪斌
二○○三年四月十日
书记员裴颉
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