河南省建设总公司与安阳市安装工程公司、李某乙建设工程施工合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:河南省高级人民法院

申请再审人(一审原告、反诉被告、二审上诉人):河南省建设总公司。住所地:郑州市X路X号。

法定代表人：梁某，该公司经理。

委托代理人：李某甲，该公司项目经理。

委托代理人：邵存灵，北京昂道律师事务所郑州分所律师。

被申请人(再审第三人、二审上诉人):李某乙，男，X年X月X日出生。

委托代理人:贾喜国，大沧海律师事务所律师。

委托代理人:谢保建，河南木兰律师事务所律师。

原审被告、反诉原告：安阳市安装工程公司，住所地:林州市X路X号。

法定代表人:方某，该公司经理。

申请再审人河南省建设总公司（以下简称省建设总公司）因与安阳市安装工程公司（以下简称安阳安装公司）、李某乙建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市中级人民法院(2009)安民二终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年6月10日作出（2010）豫法民申字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。省建设总公司代理人李某甲、邵存灵，李某乙及其委托代理人贾喜国、谢保建到庭参加了诉讼;安阳安装公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

2006年3月1日省建设总公司诉至林州市人民法院称，2002年4月河南省建设总公司西藏公司（以下简称西藏公司）通过合同的形式分别从武警一支队和山西路桥公司手中取得了青藏公路格拉段整治改建工程第八、九标段部分工程的分包权。2002年4月16日，西藏公司又与安阳安装公司签订承包合同，将所分包的第八、九标段部分工程承包给了安阳安装公司。李某乙为安阳安装公司设在工地常驻代表。合同签订后，安阳安装公司法人代表原保生带领某某及数十位民工进场施工一个多月后，以环境恶劣为由要求解除合同，被西藏公司拒绝后单方某毁合同，不辞而别，致使双方某签合同无法继续履行，西藏公司只好重新组织队伍。其负责人王栓学安排留下的李某乙为西藏公司青藏公路第八标段施工现场项目经理，另行组织施工队对第八、九标段施工。因工期延误，武警一支队和山西路桥公司解除了与西藏公司的分包合同，导致西藏公司直接经济损失190万元。现西藏公司被撤销，一切债权、债务均由省建设总公司承担，请求法院：1、依法确认西藏公司与安阳安装公司2002年4月16日所签的承包合同由于安阳安装公司毁约而终止;2、依法责令安阳安装公司赔偿由于其单方某约而给省建设总公司造成的经济损失190万元;3、本案诉讼费由安阳安装公司承担。

安阳安装公司辩称，省建设总公司起诉不是事实且已超过诉讼时效，丧失了胜诉权。安阳安装公司按照双方某订的合同依约履行完毕，是原告严重违约，拒不支付工程款，致使被告经营发生困难。并提起反诉，请求判令：省建设总公司支付安阳安装公司工程款人民币（略）元;违约金131万元;反诉费用由对方某担。

林州市人民法院经审理查明：2002年4月15日武警一支队(甲方)与西藏公司(乙方)签订劳务雇佣协议书，约定:甲方某建的青藏公路格拉段整治改建工程第八合同段，经业主协商将部分工程分包给乙方某工，合同总造价:人民币（略）元（包括税金x元)。2002年4月11日山西路桥建设总公司青藏公路第九合同段第一施工队(甲方)与西藏公司(乙方)签订合同协议书，约定:甲方某建的青藏公路格拉段整治改建工程第九合同段，经双方某商将部分工程分包给乙方某工，合同总造价人民币（略）元。2002年4月16日西藏公司(甲方)与安阳安装工程公司(乙方)签订合同书，就青藏公路改治工程第八、九标段部分工程任务的施工达成协议，约定:工程总造价详见甲方某总包单位签订的分包合同价。甲方某取该合作协议价的23%(包括总包单位及甲方某管理费、税金)，乙方某地常驻代表李某乙。2002年4月26日安阳安装工程公司组织施工队进场施工，2002年5月26日退场。2002年7月5日西藏公司(甲方)与格尔木金太行有限责任公司（乙方）签订合作协议，由乙方某包青藏公路改建工程八、九段成孔、钢某、笼制安、混凝土灌注。2002年4月16日西藏公司与李某乙成、张某(乙方)签订劳务雇佣协议书，双方某青藏公路整治改建八标合同段内保温护土方某程达成协议。2002年5月28日西藏公司与青藏公司安多公路段签订劳务雇佣协议，由安多公路段负责第八标段扎加臧布曲桥、水中河桥、114桥及捷布曲桥桥头引道土方某填任务。2002年7月15日西藏公司与四川省仁寿县华南建筑有限公司签订承建第八标段小北河小桥和布吉然小桥协议书。同时西藏公司又组织林州李某乙、任秋根、贾海军、张某虎、裴海林、闫玉河六个施工队分包青藏公路格拉段整治改建工程第八、九标段部分工程，李某乙任西藏公司青藏公路格拉段第八合同段工程项目部经理。2003年1月10日武警一支队与西藏公司协议西藏公司退出第八标段工程施工。2004年1月15日西藏公司与山西路桥公司协议西藏公司退出第九标段工程施工，并进行了工程量计算和工程移交。2005年4月16日安阳安装公司出具委托书，委托李某乙前往河南省建设厅反映河南省建设(集团)总公司拖欠其单位青藏公路工程款一事，2006年1月27日河南省清理拖欠工程款领某小组办公室做出书面督办函。2006年3月3日省建设总公司向法院起诉，要求确认下属西藏公司与安阳安装公司2002年4月16日所签订的承包合同由于对方某方某约而终止，要求被告赔偿由于其单方某约而给原告造成的经济损失190万元。安阳安装公司在答辩期内提出反诉，要求省建设总公司支付分包工程价款人民币（略）元，支付违约金（略）元。庭审中，安阳安装公司以省建设总公司提供的合同是复印件为由，否认双方某在承揽青藏公路改治工程第八、九标段部分工程的法律关系。

林州市人民法院认为，西藏公司与安阳安装公司签订的合同书，是基于中国人民武装警察部队交通第一支队，山西路桥建设集团总公司青藏公路第九合同段第一施工处与西藏公司签订的协议书产生的，是双方某事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，依法具有法律效力。在履行过程中安阳安装公司中途退场，未能继续履行，该合同自行解除，故省建设总公司起诉要求确认下属西藏公司与安阳安装公司签订的合同终止的诉讼请求，依法予以支持。其要求赔偿经济损失（略）元，证据不足，不予支持。安阳安装公司要求省建设总公司支付工程价款（略）元及违约金（略）元的诉讼请求，不予支持。该院于2006年12月10日作出（2006）林民三初字第X号民事判决:一、终止省建设总公司、安阳安装公司于2002年4月16日签订的青藏公路改治工程第八，九段部分工程合同书;二、驳回省建设总公司的其他诉讼请求;三、驳回安阳安装公司的反诉请求。案件受理费x元省建设总公司负担x元，另50元及反诉费x元由安阳安装公司负担。

宣判后双方某有上诉，判决生效。2007年9月20日安阳市人民检察院向安阳市中级人民法院提出抗诉，安阳市中级人民法院指定林州市人民法院对该案再审。再审期间，李某乙以有独立请求权第三人的身份参加到诉讼中，提出：李某乙为青藏公路整治改建工程第八标段的实际施工人，安阳安装公司与省建设总公司的八标工程建设施工合同，已由李某乙按约履行完毕，省建设总公司应支付李某乙工程款、材料费及退场补助共计（略）.54元。

林州市人民法院再审查明，2002年4月16日，西藏公司(甲方)与安阳安装公司(乙方)签订合同书。双方某定:就青藏公路改治工程第八、九标段部分工程任务的施工达成协议，工程总造价详见甲方某总包单位签订的分包合同价，甲方某取该合作协议价的23%(包括总包单位及甲方某管理费、税金)，付款方某:工程进度款及预付款的支付，执行总包合同规定的付款方某，甲方某得挪用，做到专款专用，工程进度款及时到乙方某户，以保证工期顺利发展，否则造成的后果由违约方某担。甲、乙方某表均在合同书上签字。乙方某表是李某乙。合同签订后，李某乙即组织施工队于2002年4月26日进场施工。由于甲方某按约定支付工程预付款，为把损失降到最低，经协商安阳安装公司只承建了八标段工程。且由李某乙实际施工。在施工期间，八标段各施工队的工程款大部分经李某乙手领某，并支付给各个施工队。李某乙将八标段施工任务交由任秋根、四川寿仁县田贵兴、张某、陈永虎、张某禄、贾海军、张某虎、吴某金、孙玉全、安多公路段、包括李某乙共计十一个施工队完成。2003年元月10日，武警一支队(甲方)与西藏公司(乙方)签订退场协议。当日进行了工程量计量。豫建集团八标计量情况表显示工程计量金额（略）.6元，按协议计量支付金额为（略）元，扣除5%保修金x元，实际应支付工程款（略）元。李某乙签字认可此工程计量。2003年4月24日西藏公司与武警一支队签订了工程移交纪要、移交清单。李某甲作为移交单位负责人在移交纪要和移交清单上签字。2005年9月2日，李某乙列出十一个工程队已领某劳务费金额、石子款、油款共计（略）元和省建设总公司应给付其材料款（略）元，扣23%管理费，省建设总公司应付其（略）元的明细表。省建设总公司李某甲在该明细表上签字，内容为:此表作为双方某换对帐凭证。但至今双方某未将帐目清结。

林州市人民法院再审认为：李某乙是没有资质的实际施工人，使用有资质的安阳安装公司的名义与西藏公司签订施工合同，违反了法律禁止性规定，应为无效合同。李某乙是八标工程的实际施工人，虽然合同无效，但李某乙所做工程经验收合格，可参照合同约定结算工程价款。李某乙于2005年9月2日将对帐明细表提交省建设总公司，公司认可此表作为交换对帐凭证，但迟迟不予答复，可视为该对帐明细已被认可，即工程款为（略）元-已支付款（略）元-23%管理费、税金（略）.37元+（略）元材料设备款=（略）.63元。林州市人民法院于2008年10月20日作出（2008）林民再初字第X号民事判决:一、维持该院(2006)林民三初字第X号民事判决第二项，即驳回省建设总公司的其他诉讼请求;二、维持该院(2006)林民三初字第X号民事判决第三项，即驳回安阳安装公司的反诉请求;三、撤销该院(2006)林民三初字第X号民事判决第一项，即终止省建设总公司与安阳安装公司于2002年4月16日签订的合同书;四、省建设总公司与安阳安装公司于2002年4月16日签订的青藏公路改治工程第八、九标段工程合同无效;五、省建设总公司在判决生效之日起三十日内支付第三人李某乙工程款（略）.63元;六、驳回第三人李某乙的其他诉讼请求。原审案件受理费x元由省建设总公司承担。反诉费x元由安阳安装公司承担;再审案件受理费x元，由省建设总公司承担x.5元;第三人李某乙承担x.5元。

李某乙和省建设总公司均不服，上诉至安阳市中级人民法院。

安阳市中级人民法院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。

安阳市中级人民法院二审认为:2002年4月16日，西藏公司与安阳安装公司签订的青藏公路格拉段整治改建工程第八、九标段工程施工合同并不违反法律强制性规定，为有效合同。李某乙为实际施工人，2003年1月10日工程队退场时，第八标段工程业主武警一支队对八标段部分已完成工程进行了计量结算，认定已计量的工程价款为（略）.6元，应按此数据为依据计算省建设总公司应付的工程价款。对于工程质保金，因第八标工程至今已投入使用多年，远远超出了约定的一年维修期，在计算应付工程款时不应再扣除质保金。省建设总公司应支付李某乙已经业主计量结算工程的工程价款为（略）.6元-（略）.6x23%(管理费、税金)-（略）元(已支付款)=（略）元。（略）元材料设备款，西藏公司负责人李某甲为李某乙签有\"河南省建设总公司欠我劳务费明细表”，对此款予以确认，应予支持。李某乙所完成工程在2003年1月10日已经经过业主武警一支队计量认可和结算，工程也已交付，省建设总公司应从2003年1月10日起按同期银行贷款利率计算向其支付利息。安阳市中级人民法院于2009年6月30日作出（2009）安民二终字第１０６号民事判决：一、维持林州市人民法院(2008)林民再初字第X号民事判决第一、二、三项;二、撤销林州市人民法院(2008)林民再初字第X号民事判决第四、五、六项;三、省建设总公司于本判决生效之日起十日内付给李某乙工程款及材料补偿款共计（略）元，并从2003年7月1日起按银行同期贷款利率计算向李某乙支付利息，至付清工程款止；四、驳回省建设总公司上诉请求;五、驳回李某乙的其他诉讼请求;原审案件受理费x元由省建设总公司承担。反诉费x元由安阳安装公司承担;再审案件受理费x元，由省建设总公司负担;二审案件受理费x元，由省建设总公司负担。

省建设总公司不服，于2010年4月16日向本院申诉称：判决认定的工程结算价款错误、认定李某乙为实际施工人错误，李某乙作为第三人参加诉讼程序违法，请求撤销安阳市中级人民法院（2009）安民二终字第X号民事判决和林州市人民法院（2008）林民再初字第X号民事判决，驳回李某乙的诉讼请求。

李某乙辩称：原生效判决认定事实正确、程序合法，要求维持原判。

本院再审查明：西藏公司取得青藏公路改治工程第八、九标段部分工程的分包权后于2002年4月16日与安阳安装公司签订合同，将工程转包给安阳安装公司，李某乙作为安阳安装公司的代理人在该合同书上签字。协议签订不久，西藏公司在李某乙的协助下将八标工程承包给了张某等11个施工队，任命李某乙为西藏公司八标项目经理，负责八标桥涵等工程现场事宜；把九标工程承包给了闫玉和、裴海林2个施工队，任命闫玉和为九标项目经理，负责九标段施工事宜。李某乙在施工现场对11个施工队实施了领某、领某、结算等有效管理，完成了八标段部分工程任务。2002年12月23日李某乙代表西藏公司劳务队与武警一支队就西藏公司所干工程进行结算，双方某认完成工程价款为（略）元，扣除质保金x元，应付价款（略）元。2003年元月武警一支队与西藏公司达成一致意见，西藏公司退出八标工程施工。2003年1月10日双方某订退场协议，约定：1、乙方（西藏公司）已完成的在设计范围内的业主已确认并支付的经检测质量合格的所有工程内容，甲方（武警一支队）在扣除管理费、税金、质保金后全部予以计量支付。2、乙方某意退场，甲方某合同总价3012万元减去最终确定的乙方某际完成的合同内产值后的剩余产值的10%予以补助。该款在乙方某完成的工程项目经检验质量合格、乙方某规定时间内完成收尾、检测工作并向甲方某交合格、完整的工程资料后一个月内予以计量支付。3、乙方某施工的路基土方某程和涵洞工程暂按业主计量支付数量的80%支付。桥梁某程中的桩基、T梁、空心板梁某路基土方某程预留部分待检测合格后一个月按甲乙双方某订的施工合同约定计量支付。5、乙方某进场的定型模版、胶合板等工程材料经检测合格后由乙方某交给接收该段施工的队伍，费用由交接方某市场价加运费在移交完15天后付给乙方。6、乙方某成的变更工程，按双方某测实量的质量合格的数量和甲乙双方某订的合同单价及约定的计量支付方某予以计量支付。9、乙方某工程质保金在工程竣工验收、缺陷责任期满后，业主支付给甲方某个月后支付给乙方。该退场协议签订当天，李某乙代表西藏公司与武警一支队签署了豫建集团八标计量情况表和租赁劳务费结算单。计量情况表和结算单显示：业主已计量部分合计价款为（略）.6元，按协议应支付数量为（略）元，扣除保修金（略）×0.05=x元后，应付款为（略）元。2003年4月24日，西藏公司副总经理李某甲代表豫建集团与武警一支队签署了工程移交纪要，该纪要第3、4条约定：豫建集团把所完成的桩基桩头打平、水中河中桥的5片T梁某拉后检测，检测不合格按报废处理，合格后方某移交，返工、检测费由豫建集团承担。5月10日前完成该项工作，否则给予20万元罚款。第5条约定：所有的桥头引道土方，必须进行检测，如果压实度不够必须返工，费用从豫建集团工程款中扣除。5月15日前完成该项工作，否则按该项工程款的20%进行处罚。从2003年4月23日起，豫建集团将设备材料向接手的施工队进行移交。2004年5月7日，武警一支队再次对八标工程进行计量，并制作了工程费用结算单，此次结算与2003年1月10日双方某一次结算相比增加了路基土方、新建涵洞、加固涵洞、新建实验室、中桥、小桥等项费用共计（略）元，增加了变更原合同施工所产生的工程价款x元，核减了2003年1月10日第一次计量时多计量的路基土方、保温护道、土工格栅、台背回填、支座材料费等项目共计（略）元，又扣掉了依2003年4月24日移交纪要产生的试验费、破桩头费、凿除T梁某座、T梁某载试验装卸水泥及运输、碎石等共计x元。增减相抵后武警一支队应付西藏公司八标工程费用为-（略）元，第二次结算时武警一支队同意按退场协议约定向西藏公司支付移交材料设备款x元和退场补助费（略）元，以上各项冲抵后第二次结算费用为x元。对此结算数据，西藏公司和李某乙均不认可，一直未在该结算单上签字。2007年1月20日，省建设总公司对武警一支队的第二次结算单签字认可。根据两次结算，武警一支队应支付省建设总公司八标工程款（略）元、移交材料设备款x元、退场补助费（略）元，以上三项合计（略）元。省建设总公司自认武警一支队已付（略）.2元。

另查明：李某乙为管理八标工程自己出资聘请会计、工程师及其他技术人员，对每个施工队建有账目，与张某、吴某、陈永虎、张某禄等四个施工队签有结算单。省建设总公司对参与八标施工的11个施工队也建有账目，但账目混乱，票据不全，应给各施工队付多少工程款，实际支付多少，是超付还是欠付不清楚。在施工过程中，西藏公司和李某乙均向施工队支付过工程款，西藏公司向各施工队付款前均须征得李某乙同意；八标工程结束后，李某乙代表11个施工队向省建设总公司索要八标工程款，省建设总公司多次与李某乙对账，在对账过程中双方某互提交过自己单方某算的数据，但最终均未达成比较明确的处理意见。后双方某生纠纷，在李某乙状告省建设总公司期间，省建设总公司又向参与八标施工的其他部分施工队支付过工程款。本院再审期间，多次组织省建设总公司和李某乙对账，根据双方某供的支付凭证，截止到2010年2月10日，省建设总公司支付给包括李某乙在内的11个施工队工程款共计（略）元。

再查明：省建设总公司申请再审时向本院提交的《青藏公路八标结算支付情况》显示：省建设总公司自认其应从八标工程款中扣留23%作为利润，其余应付给李某乙的八标项目部及各施工队。

本院再审认为：安阳安装公司与西藏公司于2002年4月16日签订的承建青藏公路八、九标段的合同为有效合同，合同双方某应按合同要求履行各自的义务。但当西藏公司在合同签订后不久又将八、九标工程施工任务交给其他施工队时，李某乙作为安阳安装公司的代表，对此没有提出异议，相反还积极为西藏公司联系施工队伍，协助西藏公司与施工队签订合同，该行为可视为西藏公司与安阳安装公司于2002年4月16日签订的合同已自行终止。关于八标工程量，虽然2003年元月10日，李某乙代表西藏公司与武警一支队签订过八标工程结算单，但从该结算单和退场协议的内容来看，此次结算并非最终结算。2004年5月7日，武警一支队对西藏公司完成的八标工程进行了第二次结算，这次结算虽然是武警一支队单方某出，但省建设总公司2007年1月20日在结算单上签字认可，现无证据证明武警一支队和省建设总公司有恶意串通、故意减少工程价款、损害施工方某益的情形，故对第二次结算的效力本院予以确认。经过两次结算，武警一支队应付省建设总公司八标工程款（略）元及移交材料设备款x元，退场补助费（略）元。关于李某乙的身份。李某乙最初以安阳安装公司代理人的身份与西藏公司签订了八、九标工程承包合同，该合同中有“西藏公司提取工程合同造价23%，其余归安阳安装公司”的约定，但该合同未实际履行。合同终止后，李某乙未退出八标工程施工，他以西藏公司八标项目经理的身份，自己出资聘任财务、技术人员，建立账目，负责11个施工队的领某、领某、结算，在施工现场对八标工程实施了有效管理，从李某乙在八标工程施工过程中所处的地位、所起的作用，以及工程结束后李某乙代表11个施工队与省建设总公司对账的情况来看，李某乙应是八标工程的实际施工人。故李某乙以第三人的身份参加到本案诉讼中来，向省建设总公司主张某利符合法律规定。从李某乙向省建设总公司索要工程款时所坚持的“省建设总公司提取23%管理费后其余归其所有”的主张某省建设总公司自认“其应提取23%管理费”的情况来看，西藏公司与李某乙之间就八标工程施工有过“省建设总公司提取八标合同造价23%管理费”的约定。八标工程开工八个月后，因武警一支队与西藏公司达成退场协议，李某乙未能将原合同约定的八标工程干完，故武警一支队作为补偿所支付的（略）元退场补助费和移交材料设备款x元，省建设总公司应支付给李某乙。武警一支队支付的八标工程为（略）元，省建设总公司提取23%即（略）元归己所有，加上省建设总公司已经支付给李某乙及其他施工队的（略）元，剩余款x元省建设总公司应支付给李某乙。由于省建设总公司在2007年1月20日签字确认了武警一支队作出的第二次结算，故这一天应为确定八标工程款的日期，省建设总公司还应从2007年1月20日起对应付李某乙的款项共计（略）元按中国人民银行同期贷款利率支付利息。省建设总公司部分申诉理由成立，林州市人民法院原审判决中关于西藏公司与安阳安装公司合同终止、驳回省建设总公司的其他诉讼请求和驳回安阳安装公司反诉请求的内容应予维持，再审一、二审判决中关于八标工程价款的认定存在错误，处理欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第二、三项之规定，判决如下：

一、维持林州市人民法院（2006）林民三初字第X号民事判决一、二、三项和林州市人民法院（2008）林民再初字第X号民事判决第一、二项。

二、撤销安阳市中级人民法院（2009）安民二终字第X号民事判决和林州市人民法院（2008）林民再初字第X号民事判决三、四、五、六项。

三、河南省建设总公司于本判决生效后三日内支付李某乙工程款（略）元，并自2007年1月20日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。

四、驳回李某乙的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元由省建设总公司承担；反诉费x元由安阳安装公司承担。再审案件受理费x元，由省建设总公司负担x元;李某乙负担x元。二审案件受理费x元，由省建设总公司负担x元;李某乙负担x元。

本判决为终审判决。

审判长姚世宏

代理审判员范小红

代理审判员陈国防

二○一一年七月十二日

书记员朱林（代）