山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2002)东民三终字第X号
上诉人(原审被告)东营丽晶大酒店有限公司，驻东营市X路X号。
法定代表人张某某，总经理。
委托代理人徐波，山东鲁北律师事务所律师。
委托代理人李振才，山东鲁北律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)东营市东营区玫瑰雨俱乐部，驻（略）。
负责人，王某荣，经理。
委托代理人刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，东营市东营区玫瑰雨俱乐部经营部经理，住（略）。
委托代理人张玉华，东营市东营华海法律服务所法律工作者。
上诉人东营丽晶大酒店有限公司因广告发布合同纠纷一案，不服东营区人民法院(2002)东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东营丽晶大酒店有限公司委托代理人徐波、李振才、被上诉人东营市东营区玫瑰雨俱乐部委托代理人刘某某、张玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据原、被告的当庭陈述、举证和质证，认定：
1、原告玫瑰雨俱乐部系民办非企业单位，业务范围包括举办联谊活动、新闻媒体嘉宾推荐等。
2、2002年3月18日原告(乙方)与齐鲁电视台(甲方)签订合作协议书，约定：甲方委托乙方全权代理东营地区(含油地军校)(今日有约)节目嘉宾报名工作，乙方将嘉宾简历报请甲方批准，甲方派人对乙方嘉宾审核合格后，由乙方组织嘉宾到甲方所在地拍摄；乙方认真配合甲方的名额工作，有其他合作意向双方协商解决。
3、原告(乙方)与被告(甲方)于2002年3月29日签订广告赞助协议书1份。双方约定：由甲方向乙方提供全年价值（略）元人民币的餐费及住宿费用给乙方使用；乙方负责在其组织的《今日有约》东营专辑的济南拍摄现场为甲方做标牌广告，并且有适合的电视短剧选择同行业布景时，应选择在甲方拍摄；合同有效期为1年，违约金为合同标的的30%；全年广告平均每月1期，若因重大节目等特殊原因不足1次时，按每月2000元的饭费扣除。
4、原、被告签订该协议后，原告于2002年4月7日、4月19日在被告处就餐，分别消费104元、290元。
5、2002年4月中旬，被告派人参加了齐鲁电视台(今日有约)节目的拍摄，原告为被告制作了标牌广告，在拍摄过程中，牌子被电视台工作人员收走。2002年4月下旬，被告以广告牌被收走未起到宣传效力和广告效应为由拒绝原告到被告处就餐。
6、在2002年5月1日齐鲁电视台播放的《今日有约》节目中，出现过原告为被告制作的广告标牌。
7、2002年齐鲁电视台广告投放规则中规定：“若对广告播出情况有疑问，请务必于广告播出后一个月内凭第三方法定专业公司的有效监播记录到齐鲁电视台查询；如有错播或漏播，请同时办理补播或扣款事宜，否则过期一律按正常播出处理。”被告在2002年5月1日《今日有约》节目播出后未在此期限内提出异议。
原审法院认为，原告从事新闻媒体嘉宾推荐活动有东营市东营区民政局颁发的民办非企业单位登记证书，根据原告与齐鲁电视台的协议书，原告全权代理齐鲁电视台《今日有约》栏目东营地区的嘉宾报名工作，系合法行为。原、被告之间签订的节目广告赞助协议书系双方真实意思的表示，且不违反有关法律规定，为有效合同。原告按照合同约定在齐鲁电视台《今日有约》东营专栏节目中为被告制作了广告标牌，且节目已经播出，被告亦未在齐鲁电视台广告投放规则规定的期限内提出异议，应视为被告对原告履约行为的认可。被告未按合同约定履行己方义务造成本案纠纷，对此应负全部责任，并应按合同约定的方式承担违约责任。因双方在合同中约定广告费用以在被告处用餐的费用折抵，庭审中原、被告双方均同意终止合同，现合同已无法继续履行，应予解除，被告应按双方约定的广告价格标准向原告支付广告费用，但应扣除原告就餐的费用。原告要求被告支付广告费及违约金的主张，合法有据，依法予以支持。被告以原告无权在齐鲁电视台为其制作广告为由拒付广告费的主张，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第97条、第107条、第109条、第114条第1款的规定判决：被告丽晶大酒店于判决生效之日起十日内支付原告广告费1440元及违约金6600元。案件受理费394元，由被告负担。因原告已预交，限被告判决生效之日起十日内径付原告。
上诉人东营丽晶大酒店有限公司不服原审判决上诉称，上诉人的工作人员及广告牌虽到过齐鲁电视台《今日有约》的摄制现场，但刚开始就被“赶走了”，这一事实原审法院已经查明。故原审法院关于“原告按照合同约定在齐鲁电视台《今日有约》东营专栏节目中为被告制作了广告标牌，且节目已经播出，被告亦未在齐鲁电视台广告投放规则规定的期限内提出异议，应视为被告对原告履约行为的认可”的认定属认定事实错误。请求二审法院查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权利。
被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
二审过程中，上诉人提供齐鲁电视台今日有约栏目出具的“东营市玫瑰雨俱乐部与东营市丽晶大酒店签定的齐鲁电视台今日有约节目广告赞助协议书，本栏目组并未认可同意”的证明，主张这是被上诉人不能为上诉人发布广告的直接原因。被上诉人对此的质证意见是：齐鲁电视台今日有约栏目公章系伪造，无任何证明效力。
本院认为，被上诉人虽有资格制作电视节目，但没有证据证明其具有发布广告的资格。被上诉人也未提交齐鲁电视台为上诉人播放标牌的有效证据。被上诉人无证据证实上诉人提供的齐鲁电视台今日有约栏目出具的证明系伪造，本院对该证据予以采信。综上，被上诉人违约在先，无权向上诉人主张损失，原审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销东营区人民法院(2002)东民初字第X号民事判决；
二、驳回被上诉人的诉讼请求。
一、二审案件受理费各394元，均由被上诉人东营市东营区玫瑰雨俱乐部负担。因二审案件受理费已由上诉人预交，本院不再退还，本判决生效后10日内，由被上诉人径付上诉人东营丽晶大酒店有限公司。
本判决为终审判决。
审判长来庆云
审判员李福玉
代理审判员侯政德
二○○二年十二月十九日
书记员任艳琳
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