上诉人（原审原告）田某某。
委托代理人方波、陈某某，河南桐大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国联合网络通讯有限公司桐柏县分公司。
诉讼代表人袁某某，任公司经理。
委托代理人白某某，该公司办公室主任。
委托代理人梁勋省，河南朝野律师事务所律师。
上诉人田某某与上诉人中国联合网络通讯有限公司桐柏县分公司（以下简称桐柏县网通公司）因劳动争议纠纷一案，田某某于2008年3月30日向桐柏县人民法院提起诉讼，请求保留其劳动关系，退出工作岗位，并自2007年11月起按月享受伤残津贴及护理费，支付拖欠工资。桐柏县人民法院于2009年10月30日作出（2008）桐民初字第X号民事判决，双方均不服原判，向本院提起上诉。本院于2009年12月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田某某及委托代理人方波、陈某某，上诉人桐柏网通公司的委托代理人白某某、梁勋省到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：田某某系原桐柏县电信局代办员，2000年元月15日，田某某在工作时不慎从电线杆上摔下致其胸椎受伤。经法医鉴定：田某某的伤残程度为四级。2002年7月，田某某起诉要求原桐柏县电信局支付工伤待遇x元。同年8月，经该院主持调解，双方自愿达成协议如下：一、桐柏县电信局赔偿田某某医疗费及各项经济损失、各项补助共计x元整（含今后治疗费），定于2002年8月31日前付清；二、对此工伤事故，双方今后不再纠缠。该院出具了（2002）桐大民初字第X号调解书对上述协议予以了确认。上述协议已履行完毕。后桐柏县电信局分立为中国网通公司（集团）有限公司桐柏县分公司（以下简称桐柏县网通公司）和中国移动桐柏营业部两个单位。田某某仍为桐柏县网通公司的代办员。
2007年10月，原桐柏县网通公司以根据岗位设置实际情况为由，口头宣布解除与田某某的劳动关系，田某某遂退出工作岗位。田某某尚有2007年7月至当年10月的工资没有领取。2008年3月17日田某某向劳动仲裁机构申请仲裁，同日，劳动仲裁机构以田某某申请事项已超过法定期限为由，书面通知田某某不予受理。自2007年10月1日起，桐柏县全日制就业劳动者的月最低工资为450元。田某某2007年度平均工资低于450元。桐柏县网络通讯公司是由桐柏县网通公司与中国联通有限公司桐柏县分公司于2008年10月合并而来，现田某某表示只向桐柏县网络通讯公司主张权利。
原审法院认为，原桐柏县网通公司的权利义务现应由桐柏县网络通讯公司享有和承担。原桐柏县网通公司没有书面通知田某某解除劳动关系，只是于2007年10月口头宣布解除劳动关系，应视为2008年3月17日田某某申请仲裁之日为劳动争议发生之日，故田某某申请仲裁的事项并未超过法定期限。田某某曾于2002年8月经法院调解与原桐柏县电信局达成了各项损失的赔偿协议，并约定对此工伤事故双方今后不再纠缠。但此次协议是双方的劳动关系仍然存在的情况下达成的，现双方因解除劳动关系发生了争议，田某某提起诉讼要求解决该争议符合法律规定，不属重复诉讼。原桐柏县网通公司与田某某解除劳动关系不符合《中华人民共和国劳动法》的相关规定，对该解除劳动关系的决定应予撤销。因田某某已构成四级伤残，其要求退出工作岗位并按月享受伤残抚恤金的请求符合法律规定。田某某的工伤已于2002年通过诉讼程序予以确认，故不能适用《工伤保险条例》的规定，应参照适用劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》的规定，田某某退出工作岗位按月享受伤残抚恤金的同时，应终止与桐柏县网络通讯公司的劳动关系。故对田某某的合理请求予以支持。田某某请求的护理费待遇不属因退出工作岗位而应享有的新待遇，该项已包含在法院（2002）桐大民初字第X号调解书所处理的待遇中，田某某不应再次享有，对该项请求不予支持。田某某没有领取的工资可由桐柏县网络通讯公司如数支付给田某某。
原审法院判决：一、撤销被告桐柏县网络通讯公司的解除与原告田某某劳动关系的决定。二、终止原告田某某与被告桐柏县网络通讯公司的劳动关系，原告田某某退出工作岗位，自2007年11月1日起每月享受伤残抚恤金337.5元（当地最低工资450元×75％）。遇当地工资标准调整的，以调整后的标准为准。上述待遇由被告桐柏县网络通讯公司于本判决生效后的每年12月31日前将当年度的待遇款支付给原告田某某，第一次支付时，应将2007年11月1日以后至判决生效时的待遇款一并支付。三、被告桐柏县网络通讯公司于本判决生效后十日内将原告田某某未领取的2007年7月至当年10月的工资（以工资表上的数额为准）支付给原告田某某。案件受理费10元，由被告桐柏网络通讯公司承担。
上诉人田某某向本院上诉称：原审让我退出工作岗位后，应判令保留劳动关系，并长期按月享受伤残津贴和每月生活护理费。
上诉人桐柏县网络通讯公司上诉称：原判支付伤残抚恤金与原已生效的调解书赔偿内容相冲突，工伤问题已全部解决和履行。原判处理系重复诉讼。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，田某某原系桐柏县电信局代办员，在工作中不慎受伤被法医鉴定为四级伤残，为此经原审法院主持调解达成了工伤赔偿协议，因该赔偿协议是在双方劳动关系仍然存续的情况下达成的，当赔偿协议履行后，田某某仍为桐柏县网络通讯公司代办员，五年后，桐柏县网络通讯公司以口头形式随意解除双方间劳动关系，不符合劳动法相关规定，田某某为此提出劳动争议的请求不属重复诉讼。原审判令撤销该解除劳动关系的决定与法有据。结合案件实际，考虑到田某某的工伤已达伤残四级，不便从事相应体力劳动，原判依法允许其退出工作岗位，在终止劳动关系的同时，判令享受伤残抚恤金的处理符合劳动法规及政策规定，原判处理并无不当，应予维持。现田某某上诉要求保留劳动关系，并每月支付生活护理费的理由和桐柏县网络通讯公司上诉称不应支付抚恤金的理由均因缺乏法律及相关政策依据不予支持。其双方上诉理由均应驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回双方上诉，维持原审判决。
二审诉讼费10元，由二上诉人各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长毛进中
审判员田某凯
审判员李郧钦
二0一0年四月六日
书记员陈某丽
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