山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2002)东民一终字第X号
上诉人(原这被告)：刘某某，男，X年X月X日生，汉族，广饶县X镇X村农民，住（略）。
委托代理人：齐彬利，山东齐征律师事务所律师(代理权限为：特别授权).
委托代理人：李某刚，山东齐征律师事务所律师(代理权限为：特别授权).
被上诉人(原审原告)：赵某某，男，X年X月X日生，汉族，广饶县X镇X村农民，住（略）。
委托代理人：刘某吉，广饶众鑫法律服务所法律工作者(代理权限为：特别授权).
被上诉人(原审被告)：李某某，男，X年X月X日生，汉族，广饶县X镇X村农民，住（略）。
委托代理人：肖敏，广饶众鑫法律服务所法律工作者(代理权限为：特别授权).
上诉人刘某某因人身损害赔偿纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院(2002)广民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人刘某某及其委托代理人齐彬利、李某刚、被上诉人赵某某及其委托代理人刘某吉、被上诉人李某某及其委托代理人肖敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2001年8月17日，被告李某某与被告刘某某及李某信签订一协议书，约定由刘某某、李某信承包李某某承建的在大王镇X村南一处三层商住楼的模板工程。刘某某与李某信为两伙人员。之后，被告刘某某找到原告赵某彬在该支模板工程中工作。2001年12月3日下午13时30分左右，原告赵某彬与被告刘某光及辛爱泉三人在拆除模板时，因混凝土倒塌而致使辛爱泉死亡、赵某某受伤。原告受伤后，即被送到东营市第二人民医院住院治疗至同月15日，原告伤情被诊断为右髋骨骨折、右坐骨骨折。出院医嘱继续卧床休息治疗，半月后复查，住院期间原告花去医疗费1230.25元。原告出院后在东营市第二人民医院范家卫生所治疗至2002年3月18日，花去医疗费1015.50元。原告伤情经广饶县公安局法医鉴定为九级伤残，原告花去鉴定资100元。2001年12月29日辛爱泉亲属与被告李某某在广饶众鑫法律服务所主持下，就辛爱泉死亡赔偿问题达成一协议，由李某某先予支付辛爱泉死亡补偿费等共计6万元。庭审中，原告主张误工费2349元，陈述按建筑行业，2001年度人均21.75元计算，自受伤之次日计算至伤残鉴定日止。被告李某某认为误工费应计算至伤情稳定前，原告不是以建筑为固定职业，应按农民年收入计算。原告对自己长期从事建筑业未提供证据。两被告对原告主张的护理费216元，住院伙食补助费72元，均无异议。原告要求被告刘某某支付工资400元，未提供证据。
原审法院认为，被告刘某某与被告李某某签订的模板工程协议书，确定了二者之间的承包关系。被告刘某某所举证据不能对抗该承包关系的成立。其主张与原告同为李某某雇工不能成立。被告刘某某承包该工程后，让原告赵某某参加该工程中的工作，是雇佣原告的行为，双方雇佣关系存在。两被告是否具有建筑资质都不影响被告刘某某与原告赵某彬雇佣关系存在的事实。被告李某某不是原告的雇主，对原告伤害后果不应承担民事责任。原告的医疗费、误工费、护理费、伤残补助费、鉴定费、住院生活补助费应由被告刘某某进行赔偿。原告未有证据证明其长期从事建筑业，故其误工费应按2001年广饶县农民人均纯收入3168元计算，计算至定残之日。原告的伤残补助费应按伤残等级参照2001年度东营市人均消费支出额2048元计算20年。原告要求被告刘某某支付工资400元未能提供证据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百零六条的规定，判决：一、被告刘某某赔偿原告赵某彬医疗费2245.75元、误工费929元、护理费216元、住院伙食补助费72元、伤残补助费8192元、鉴定费100元，共计（略）.75元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告赵某某的其它诉讼请求。案件受理费582元，由原告负担103元，被告刘某某负担479元。
刘某某上诉请求撤销原判，依法改判。主要理由是，1、被上诉人赵某某没有提交受雇于上诉人的证据，原审认定上诉人与被上诉人赵某某是雇用关系，证据不足，事实上，被上诉人赵某某与李某某是雇用关系；2、原审认定上诉人与李某某是承包关系，证据不足；3、原审程序违法。
赵某某辩称，原审判决认定赵某某与上诉人刘某某形成雇佣关系，事实清楚，证据确实充分。上诉人的上诉理由不能成立，应维持原判。
李某某辩称，上诉人与赵某某是雇佣关系，证据充分；被上诉人赵某某与被上诉人李某某不是雇佣关系，也未形成事实上的雇佣关系，赵某某在诉状中列被上诉人李某某为本案当事人属主观上的恶意，刘某某与李某某是承包关系，原审判决认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。
经审理当事人对以下事实无异议，2001年被上诉人李某某与建设方王国磊签订了三层楼房建设施工合同，之后，被上诉人李某某与上诉人刘某某签订了干活协议，由上诉人刘某某为被上诉人李某某支模板，被上诉人李某某提供模板，上诉人刘某某负责施工，每平方8元。被上诉人赵某某与上诉人刘某某为同一支模板队伍人员。上诉人刘某某支模板后，被上诉人李某某的队伍向模板里搅注水泥等。2001年12月3日下午13时30分左右，被上诉人赵某彬与上诉人刘某某及辛爱泉三人在拆除模板时，因混凝土倒塌而致辛爱泉死亡、赵某某受伤。出事故的水泥建筑物仅在施工24小时左右被拆模板。2001年12月29日辛爱泉亲属与被上诉人李某某在广饶众鑫法律服务所主持下，就辛爱泉死亡赔偿问题达成一协议，由李某某先予支付辛爱泉死亡补偿费等共计6万元。双方当事人对被上诉人赵某彬受伤后住院损失的医疗费2245.75元、误工费929元、护理费216元、住院伙食补助费72元、伤残补助费8192元、鉴定费100元无异议。
被上诉人赵某某主张，发生事故拆模板是由被上诉人李某某安排，平时受上诉人刘某某的雇用。被上诉人李某某在一、二审中均未能提交施工资质证书。
双方当事人对下列事实有异议：1、在本案中谁与被上诉人赵某某之间存在雇用关系2、上诉人与李某某之间是否存在雇用关系3、原审程序是否违法
针对争议的问题上诉人提交了以下证据，1、被上诉人赵某某写给上诉人的一份证明，主要内容是，2001年12月3日上午11时30分下班时，在建筑工地李某某指派刘某某、赵某某、辛爱泉三人下午上班后拆除一座三层楼北边沿子模板，当时赵某某予以反对，因该处混凝土时间太短，拆除模板有危险，但李某某表示下午急用模板，下午1时30分三人在拆除模板时，因混凝土没有凝固而倒塌，造成辛爱泉当场死亡，赵某某重伤的重大伤亡事故。上诉人用以上证据予以证实李某某与刘某某是雇佣关系，不是承包关系；刘某某与赵某某同时受雇于李某某，而不是刘某某雇佣赵某某；2、王铭纲、王希明、田曰祥出据的书面证明一份，主要内容是，在李某某工地支模板人员全部协商决定下，按工日平均分配所得人工费等。上诉人用以上证据予以证实李某某与刘某某是雇佣关系，不是承包关系；刘某某与赵某某同时受雇于李某某，而不是刘某某雇佣赵某某。
赵某某对以上证据的质证意见是，1、对于被上诉人赵某某书写的证明，只体现了赵某某受伤的前后过程，并不能体现上诉人的证明目的；2、王铭纲、王希明、田曰祥的证明，证人没某出庭作证，我方不认可。
李某某对以上证据的质证意见是，1、赵某某书写的证明来源不合法，该书证只是赵某某的单方陈述，不能作为证据使用；2、对于以上三人的证言，其证人身某不明，我方不认可。
经质证，对于上诉人提交的被上诉人赵某某书写的证明，仅是一方当事人的陈述，该陈述即没有指出被上诉人赵某某是受李某某的雇用，也没有指出上诉人与被上诉人李某某之间是雇佣关系，上诉人提交该证据所要证明的观点不能成立，本院不予认定。对于上诉人提交的王铭纲、王希明、田曰祥的证明，因被上诉人方均不认可，证人也某有出庭作庭，按照证据规则的规定，不予认定。
被上诉人赵某某、李某某针对争议的焦点均没有提交新的证据。
本院认为，本案争议的焦点之一，即本案中谁与被上诉人赵某某之间存在雇用关系。庭审过程中，上诉人刘某某认可其与被上诉人赵某某为同一支模板队伍人员，且上诉人与被上诉人签订了支模板干活协议，上诉人在原审主张与被上诉人赵某某是合伙关系，其没有证据予以证实，在二审中，上诉人主张与被上诉人赵某某同受被上诉人李某某雇用，其没有提交充分证据予以证实，从以上事实以及上诉人在原审提交其掌握的赵某某的工资发放表、被上诉人赵某某在二审中认可受上诉人雇用看，可以认定被上诉人赵某某是受上诉人雇用支模板；从本案的审理情况看，被上诉人李某某提供模板，上诉人刘某某带领人员支模板，提供的仅是一种劳务，被上诉人李某某的队伍向模板里面搅注水泥等，出事故的水泥建筑物仅在施工24小时左右被拆模板，从当时的季节、温度看，水泥难以凝固好，被上诉人李某某的施工人员为了保证建筑物的质量，有义务告知或制止上诉人及其施工人员何时才能予以拆除模板；在庭审中，被上诉人赵某某也指认是被上诉人李某某安排赵某某等对事故发生地的模板予以拆除，被上诉人李某某的施工队无施工资质，综上，被上诉人李某某的过错明显，对于本案事故的发生应承担主要责任；上诉人刘某某没有施工资质，在施工过程中，对于水泥因季节、温度的不同，应非常清楚的知道水泥是否凝固，在水泥没有凝固的情况下，不管是否有人指使，应知道危险的存在，不应对模板予以拆除，其不顾危险的存在，对其雇用人员拆除存在危险的模板没有制止，其有一定过错，应承担相应的责任。被上诉人赵某某作为施工人员，在拆除事故模板前，已预见到水泥没有凝固，在有危险的情况下仍进行施工，对于后来事故的发生也有一定的责任；本案系因多方过错引发的一般人身伤害赔偿纠纷，原判确定案由不当，本院予以纠正。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第(七)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持山东省广饶县人民法院(2002)广民初字第X号民事判决第二项及案件受理费的负担；
二、撤销山东省广饶县人民法院(2002)广民初字第X号民事判决第一项；
三、被上诉人赵某某的医疗费2245.75元、误工费929元、护理费216元、住院伙食补助费72元、伤残补助费8192元、鉴定费100元，共计（略）.75元，由上诉人刘某某赔偿4701.9元，被上诉人李某某赔偿5877.38元，其余款项由被上诉人赵某某自己承担。
上述款项于本判决生效后十日内过付。
二审案件受理费582元，由上诉人刘某某负担233元，被上诉人李某某负担291元，被上诉人赵某某负担58元。
本判决为终审判决。
审判长温刚
审判员刘某海
代理审判员王海蓉
二○○二年十一月三十日
书记员刘某涛
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