山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2002)东民四初字第X号
原告福建省工业设备安装有限公司(下称福建设备安装公司)，住所地：（略）。
法定代表人朱某某，董事长。
委托代理人路某，男，福建设备安装公司职工，住（略）。
委托代理人陈某某，男，福建设备安装公司职工，住（略）。
被告东营市中奥重交沥青有限责任公司(下称中奥沥青公司)，住所地：东营市东城。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人齐彬利，山东齐征律师事务所律师。
委托代理人成某某，男，中奥沥青公司副经理，住（略）。
原告福建设备安装公司为与被告中奥沥青公司建设工程施工合同纠纷一案，于2002年7月30日提起诉讼，本院受理后依法组成某议庭，公开开庭进行了审理，原告福建设备安装公司的委托代理人路某、陈某某，被告中奥沥青公司的委托代理人齐彬利、成某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告福建设备安装公司诉称，原告下属厦门分公司于2000年12月14日、2001年4月18日与被告分别签订两份施工合同。该两份合同价款约3000万元。依合同约定，原告施工完一台罐，被告必须将该罐价款支付至80%，若因被告款项不能按时支付，原告将给予停工，由此造成某损失由被告承担。合同还约定被告应根据原告的施工进度，每10天拨付一次相应的工程进度款，每月进行一次结算工程款。原告在签订合同时按合同约定缴纳10万元给被告作为履约保证金，并约定该款在原告进场5日内退还。合同订立后，原告按合同约定进行施工，至今已完成（略）元的工程量，而被告却未按双方约定履行支付工程款的义务，仅支付（略）元，原告缴纳的10万元保证金也不予退还。原告多次向被告主张工程款，反被其赶出施工现场，给原告造成某重经济损失。请求法院判令被告返还保证金10万元及利息损失8955元，支付工程进度款（略）元，承担违约损失（略）元和本案诉讼费用。
被告中奥沥青公司在答辩中称，1、原告主张的工程进度款（略）元没有依据。工程进度款的支付以工程的数额而定。工程量的确认必须以工程验收合格为前提。现在工程质量不合格，不能验收，尚未竣工，工程数额不确定，不能确定工程进度款的数额。2、原告违约在先，也应承担违约责任。双方合同约定开工日期为2000年12月30日，事实上，原告于2001年2月27日开工，逾期近2个月，给被告造成某济损失，应承担违约责任。原告要求被告承担违约责任，赔偿损失17万元，没有依据。双方合同并没有约定违约损失的计算标准。3、10万元保证金是保证整个合同履行的保证金。履约保证金应当保证合同的实施，不能只保证开始履行，尽管合同有进场5日内返还的条款，但合同终止前不应予以返还，如此，才能保证合同的履行，至于原告主张的利息问题，更无依据。综上所述，原告的工程质量不合格，未完工，在未经鉴定的情况下，主张工程进度款没有依据，原告逾期开工应承担违约责任。履行保证金不能返还，请求依法驳回原告诉讼请求。
经审理查明，2000年12月14日，中奥沥青公司(发包人)与福建设备安装公司(承包人)签订《建设工程施工合同》。约定：工程名称：30万吨重交沥青项目；工程承包范围：项目地下管网、厂区工艺、热力管网、装置区框架管网、锅炉房、污水处理场、装卸车设施等设备管道安装；开工日期：2000年12月30日(甲方提供施工图纸，现场具备开工条件后，否则工期顺延)；竣工日期：2001年4月30日；工程质量：合格；合同价款：约3000万元；工程预付款：本工程不拨付预付款，承包方带料施工，承包方施工人员、机械、材料进入施工场地，发包方给予施工方每10天1小结，在2天内拨付工程进度款，每个月大结1次；工程款(进度款)支付：发包方根据承包方施工进度，每10天结算1次，并于2天内付款，于每月25日给予结算1次工程款。工程款付至总工程量的80%后停止，工程竣工验收合格，审计后，工程款付至95%，剩余5%为保修金，保修期1年，期满后20日内1次全部付清；竣工验收：乙方在工程完工后30天内编制好结算书，甲方在收到结算书后15天内审核完毕；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：向发包方缴纳10万元的履约保证金担保合同作为本合同附件；承包方所缴纳履约保证金，发包方在承包方人员进入施工现场5日内退还给承包方；乙方全权委托厦门分公司履行合同、现场施工、收取工程款办理工程结算。此事实，有《建设工程施工合同》及双方当事人陈某在卷为证。
2001年4月4日，中奥沥青公司(甲方)与福建设备安装公司(乙方)签订《建设工程施工补充合同》。约定：补充合同与原合同具有同等法律效力；安装取费等级为二类乙级。此事实，有《建设工程施工补充合同》及双方当事人陈某在卷为证。
2001年4月18日，中奥沥青公司(发包方、甲方)与福建设备安装公司(承包方、乙方)签订《合同》。约定：工程范围：软水处理原水罐制作安装、污水处理场调合罐及两个污油罐等；工程造价：按双方认可的图纸油罐净重制作安装包干价6000元/吨，总造价：约500万元，最终按实际工程量结算；本工程不预付工程款。乙方每焊接完1个罐，验收合格，甲方支付该罐价款的80%，余款待工程竣工后结算；工程款支付至80%止，余款待工程竣工验收合格审计后付至95%，余5%待使用1年无质量问题后1次付清；水、电费由乙方承担；乙方施工完1台罐后甲方必须将该台罐价款支付到80%，若因甲方款项不能按时支付，乙方将给予停工，由此造成某损失由甲方承担。此事实，有《合同》及双方当事人陈某在卷为证。
2000年12月19日，福建设备安装公司向中奥沥青公司交纳了10万元工程保证金。此事实，有收据及双方当事人陈某在卷为证。
2001年1月26日，福建设备安装公司厦门分公司向中奥沥青公司发出《开工报告》.《开工报告》注明：计划开工日期是2001年2月27日，计划竣工日期是2001年5月10日。中奥沥青公司负责人签字同意该报告。此事实，有《开工报告》及双方当事人陈某在卷为证。
在工程施工过程中，中奥沥青公司已支付福建设备安装公司工程款（略）元。此事实，有双方当事人陈某在卷为证。
2001年6月9日，中奥沥青公司给福建设备安装公司发出《通知》.《通知》称：经中奥沥青公司董事会研究决定：接到本通知后，立即把你单位(福建设备安装公司)生活用品向厂外清理，限期2天清完，并同时交接材料，如不执行，将强行处理。没完善工程根据有关规定不予结算，按违约罚款处理。同日，福建设备安装公司向中奥沥青公司发出函件，称：因中奥沥青公司不能履行合同，按月支付工程进度款和材料供应，造成某司长期停工、窝工损失；希望、要求立即返还10万元保证金、依约支付部分工程进度款和油罐区的主要材料或答复材料到场日期，福建设备安装公司保证2天内开工，立即将工艺管架和油罐尽快施工交工。同年6月16日，中奥沥青公司致函福建设备安装公司领导，称：因公司近期正在筹办土地证手续，急需大部分资金，所以生产无资金投入，希望双方共渡难关；同时，要求福建设备安装公司对是否同意投入3日内给予答复。福建设备安装公司接到中奥沥青公司6月16日的传真后，于6月19日给中奥沥青公司回函，称：因中奥沥青公司无能力按时支付工程款，同意暂时停工退场，待资金到位时再组织施工。上述事实，有双方来往信件及陈某在卷为证。
2001年6月27日，福建设备安装公司厦门分公司将2001年3月份、4月份、5月份的《建筑安装工程统计月报》交给了中奥沥青公司。《建筑安装工程统计月报》载明的工程量分别是：3月份（略）元、4月份（略）、5月份（略）元。此事实，有《建筑安装工程统计月报》及双方当事人陈某在卷为证。
2002年元月9日，福建设备安装公司厦门分公司发出《关于终止工程施工合同的通知》。通知要求中奥沥青公司于2002年1月30日前将3----5月份施工进度表中列出的工作量予以审核，逾期则视为对所提交的已完工程造价审核权的放弃。元月14日，中奥沥青公司向福建设备安装公司厦门分公司发出《公函》，称《关于终止工程施工合同的通知》已收悉，工程量正在进行审核、审计；《公函》同时指出了福建设备安装公司厦门分公司所施工的工程存在不少质量问题。此事实，有《关于终止工程施工合同的通知》、《公函》及双方当事人陈某在卷为证。
本院认为，《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》及《合同》均是中奥沥青公司与福建设备安装公司平等协商的结果，是双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按约履行。
按照《建设工程施工合同》约定，中奥沥青公司应当在收到结算书后15天内审核完毕。福建设备安装公司厦门分公司已在2001年6月27日将3---5月份的《建筑安装工程统计月报》交给了中奥沥青公司。2002年元月9日，福建设备安装公司厦门分公司在发给中奥沥青公司的《关于终止工程施工合同的通知》中，要求中奥沥青公司于2002年1月30日前将3-5月份的工作量予以审核，逾期则视为对所提交的已完工程造价审核权的放弃。元月14日，中奥沥青公司向福建设备安装公司厦门分公司发出《公函》，称《关于终止工程施工合同的通知》已收悉，工程量正在进行审核、审计。但是，中奥沥青公司至今未对福建设备安装公司厦门分公司提供的工程量报表予以审核完毕，应视为中奥沥青公司放弃对工程量审核权，认可福建设备安装公司提交的工程量。不论是双方签订的《建设工程施工合同》还是《合同》，均要求中奥沥青公司将工程进度款支付至80%止，剩余工程款应在工程竣工验收合格以及保修期满后支付。因此，中奥沥青公司应按合同约定支付福建设备安装公司80%的工程进度款。《建设工程施工合同》约定：承包方所缴纳履约保证金，发包方在承包方人员进入施工现场5日内退还给承包方。福建设备安装公司已交纳10万元工程保证金，其要求中奥沥青公司返还10万元工程保证金并支付利息的主张，事实清楚，与法有据，依法应予支持。福建设备安装公司主张的其它违约损失（略）元，证据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、中奥沥青公司支付福建设备安装公司工程进度款（略）.6元；
二、中奥沥青公司返还福建设备安装公司保证金10万元并支付利息损失(从2001年3月3日至7月30日，按银行同期贷款利率计算).
上述款项于判决生效之日起15日内履行完毕。
案件受理费（略）元，由福建设备安装公司负担3044元，中奥沥青公司负担（略）元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长宋子美
审判员潘霞
代理审判员纪红广
二○○二年十一月二十七日
书记员周爱辉
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