原告苏某甲，男，汉族，X年X月X日出生。
原告段某，女，汉族，X年X月X日出生。
原告张某乙，女，汉族，X年X月X日出生。
原告苏某丙，女，汉族，X年X月X日出生。
委托代理人张某丁。
委托代理人张某戊。
原告苏某己，男，汉族，X年X月X日出生。
法定代理人张某乙。
被告新乡超能电源有限公司。
住所新乡X区（北环路东段）。
法定代表人余某，董事长。
委托代理人张某乙。
被告郝某，男，X年X月X日出生。
委托代理人雷某、张某庚。
原告苏某甲、段某、张某乙、苏某丙、苏某己诉新乡超能电源有限公司（以下简称超能公司）、郝某健康权纠纷一案，本院于2011年2月28日立案受理，2011年3月15日被告超能公司提出管辖权异议，本院于2011年4月11日作出（2011）凤民一初字第165-X号民事裁定书，裁定驳回被告新乡超能电源有限公司对本案管辖权提出的异议。被告不服提起上诉，新乡市中级人民法院于2011年5月23日作出（2011）新民管终字第X号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张某乙、苏某丙及委托代理人张某丁、张某戊、被告超能公司的委托代理人张某乙、被告郝某及委托代理人雷某、张某庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苏某甲、段某、张某乙、苏某丙、苏某己诉称：被告郝某系包工头，苏某山系被告郝某的雇员，2010年，被告郝某承包了被告新乡市超能电源有限公司厂内的地面硬化工程，苏某山于2010年3月20日左右前往工地施工，2010年3月22日下午6时某右，被告新乡市超能电源有限公司的一名保安通知原告说苏某山出事了，让来厂里，原告等人立即来到了被告厂里，看到120已经到达现场，正在对苏某山进行抢救，后将苏某山送到新乡市第某人民医院，被告郝某支付了3000元的抢救费，经抢救无效苏某山死亡。2010年3月23日，原告向新乡市公安局牧野第某分局报案，2010年9月26日，公安机关作出不予立案通知书，认定苏某山死亡案不属于刑事案件，经与被告多次协商，二被告均说对方的责任大，拒不赔偿，故诉至法院，请求判令二被告共同赔偿原告丧葬费x.50元、死亡赔偿金x.31元、精神损害抚慰金x元、尸检费2000元、尸体存放费9900元。共计x.81元。诉讼费由被告承担。
被告超能公司辩称：一、本案的案由为工伤事故纠纷，应当先由劳动争议仲裁委员会进行仲裁，否则，人民法院应当依法驳回原告的起诉。新乡X区人民法院签发的开庭传票上标明的案由为工伤事故纠纷，按照法律规定，工伤事故纠纷属于劳动争议案件范畴，应当由劳动争议仲裁委员会首先进行仲裁，仲裁完毕后当事人才能向人民法院提起诉讼，而原告并没有提供劳动争议仲裁的相关材料，因此，原告没有经过劳动争议仲裁的前置程序。人民法院应当依法驳回原告的起诉。二、被告与苏某山之间不存在直接的合同关系。2010年3月份，被告与郝某之间订立了一份口头合同，约定由郝某对被告厂区X路面进行硬化工程，苏某山是受郝某的委托来进行施工的，与被告之间不存在直接的合同关系。因此，被告不应该作为本案的被告参加诉讼活动。三、被告与郝某之间口头订立的是关于郝某为被告厂区X路进行硬化的工程，郝某是按照被告的要求硬化路面，硬化完毕后交付被告，经过验收后支付郝某相关的报酬。根据以上口头合同的特征，明显可以看出被告与郝某之间签订的是承揽加工合同，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释，承揽人在完成工作过程中对第某人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。四、原告没有充分证据证明苏某山所受损害是发生在其从事雇佣活动中。根据人民法院在新乡市公安局牧野分局所复印的案件资料显2010年3月22日当天，被告郝某已经于下午5点30分让工人已经下班，苏某山也随着一同下班，不存在加班等情况，但是苏某山并没有直接回家而是到了离其工地有几十米远的另外一个施工地点，该施工地点与其工作没有任何联系，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释，雇员在在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但是苏某山当时某没有从事雇佣工作，是与工作毫无关系，因此，造成苏某山的死亡完全是由于自身原因引起的，与被告毫无关系，应当驳回原告的诉讼请求。五、根据法庭到被告公司实地进行勘验，被告郝某在被告的施工地点与苏某山死亡地点相距大约有120多米之远，并且不是在同一个方向，也不是苏某山上下班必经之地，苏某山作为一个成年人，具有独立的民事权利能力和责任能力，完全能做出判断，且苏某山死亡的工地当时某在施工挖沟，地面距沟底有4.4米深，通过分局当时某摄的照片坑内还放有梯子工人才能正常上下沟底，由此可见，苏某山掉入沟底致死完全是自己造成的，被告不应该承担责任。六、苏某山发生事故后被告积极安排人员进行施救，并及时某知了医院及苏某山家属，为苏某山的抢救争得了宝贵的时某，因此，被告已经尽到了应尽的义务，不应该再承担任何其他责任。
被告郝某辩称：苏某山发生事故的时某是在下班以后，不属于从事雇佣活动期间。2010年3月22日下午5时30分，工友牛林生告诉苏某山下班后，苏某山就已经离开干活的地方，按照平时某惯，下班之后都是各自回家，苏某山去超能公司的水泥池那里并发生事故是在下班后，并不是在工作期间发生的事故，不属于从事雇佣活动期间。苏某山发生事故的地方不是在工作场所，被告不应为雇佣活动工作场所以外的事故负责。苏某山发生事故的水泥池距离工作场地100多米，工作期间并不需要去水泥池。2010年3月22日下午5时30分下班后，苏某山去水泥池，不是从事雇佣活动，发生事故的地方不是在工作场所，作为雇主，不应为雇佣活动工作场所以外的事故负责。事发当天，苏某山不知道什么原因去了超能公司新建的水泥池，水泥池高出地面1米多，距离工作地点100多米，且不是其回家的必经之路，苏某山无辜攀爬其上而掉下水泥池，自身存在严重过错，应负责任。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释之规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，苏某山发生事故的时某是在下班后，不属于雇佣活动期间，发生事故的地方，也不在工作场所，与从事雇佣活动之间也没有直接的因果关系，不符合雇员受害赔偿的构成要件，故原告要求被告承担赔偿责任的诉讼理由不能成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第某十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。也就是说，被侵权人对损害的发生也有过错的应承担起应负责任。本案中，苏某山存在严重的过错，应付主要责任。综上所述，事故的发生与从事雇佣活动无任何关系，且苏某山对事故的发生存在过错，因此，应驳回原告对被告的诉讼请求。
根据原、被告的诉辩意见，归纳争议焦点是：1、2010年3月22日，苏某山因发生事故导致死亡，死亡的原因是什么。双方当事人各应承担什么责任。2、原告要求被告赔偿x.81元有无依据。
围绕第某个争议焦点，原告提交的证据材料是：1、不予立案通知书。证明苏某山死亡，经公安机关侦查，不是刑事案件。2、对崔××询问笔录1份。证明在出事的当天下午4时11分，苏某山的手机就有未接电话。3、证人魏××、谷×、郝××出庭作证。证明王某立和郝某的弟弟多次说过出事当天下班时某不到苏某山了。
在庭审质证时，被告超能公司对不予立案通知书无异议，对崔应军询问笔录提出，是否苏某山的手机无法印证，未接电话只是手机显示，经过移动等通讯公司确认是否属实，不能证明当时某发生事故，可能是没有听到。对证人出庭作证，被告提出证言存在矛盾，几个证人对出事的地点、时某、人物都不清楚，可能是原告找的案外人作证，证言不能证明事发的真实情况，证人都反映是下班后发生的事。被告郝某提出同意超能公司的质证意见，并提出有未接电话可能是不愿意接听。对证人出庭作证，被告提出，谷阳不知道去找他干什么，说不清是什么事情，魏××说是下班后走的，郝××是听原告说的，有主观印象，无其他人印证他的话。
围绕第某个争议焦点，被告超能公司提交证据材料是：1、对牛××询问笔录1份。证明出事当天，下班时，证人还通知了苏某山下班，苏某山是淋灰的，出事地点离施工地点有100多米，应是下班后出事。2、照片X组X张。证明出事地点离施工地点有100多米，不是在雇佣活动中发生的事故，苏某山死亡是自己造成的。
在庭审质证时，原告提出牛××说的是假话。对照片，原告提出对事故现场无异议，现场的水泥台高不到1.4米，南边还有个低的台阶，大概40公分到50公分高，很有可能是干活时，苏某山去事故现场拿东西或者干什么活；被告郝某无异议。
围绕第某个争议焦点，被告郝某提交证据材料是：1、对邢××、牛××询问笔录各1份。证明苏某山下班后回家，出事时某在雇佣工作时某。2、公安机关调取的照片X组X张某乙现场勘验照片X组。显示水泥池高出地面1米多，事故的发生，苏某山存在过错。
在庭审质证时，原告提出证言所诉不实，当时某安机关对耿××也做了询问笔录，与二人所诉不一样，当时某某的弟弟还和别人说苏某山怎么这样自由，不到下班时某就走了，苏某山没有过错。被告超能公司无异议。
本院调取的证据材料是：公安卷宗材料X组：包括照片7张、尸体检验书1份、询问笔录8份、病历1份。
在庭审质证时，原告对真实性无异议，原告提出对两个工人的话有异议；被告超能公司无异议；被告郝某对真实性无异议，被告提出询问笔录显示事情发生在下班以后，实事求是也有责任。
经庭审质证，原告提交的不予立案通知书，是公安机关在苏某山死亡后，经过侦查，认为苏某山死亡原因不属于刑事案件，作出的不予立案通知书，本院予以确认。本院调取的公安卷宗材料X组：包括照片7张、尸体检验书1份、询问笔录8份、病历1份。系事故发生后，公安机关原始的调查材料，医院对苏某山抢救材料，本院均予以确认。原、被告提交的对各证人询问笔录，本院对真实性均予以确认。证人魏××、谷×、郝××出庭作证，内容不具体，本院均不予采信。现场勘验照片X组，是本院带领本案的原被告一起到达事故现场勘验的照片，本院予以确认。
围绕第某个争议焦点，原告提交的证据材料是：1、尸检票据1份、新乡市第某人民医院处方1份、票据1份、新乡市殡仪馆票据2份、费用清单1份。证明花费的费用，其中，医院的费用是被告郝某支付的。2、户某、身份证各2份。证明原告的身份。
在庭审质证时，被告超能公司对户某、身份证无异议。对新乡市第某人民医院的抢救费无异议，对尸检费的真实性无异议，提出不应由被告承担。对新乡市第某人民医院的处方发生的费用有异议，不是正规票据。新乡市殡仪馆的费用应当包含在丧葬费中，不应单独列出；被告郝某对户某、身份证无异议。提出抢救费是被告出的，将来应当扣除，其它的意见同超能公司一致。
围绕第某个争议焦点，被告均未提交证据材料。
经庭审质证，原、被告对原告提交的户某、身份证各2份均无异议，本院予以确认。尸检票据1份、新乡市第某人民医院处方1份、票据1份、新乡市殡仪馆票据2份、费用清单1份。系事故发生后，对苏某山抢救、治疗及在新乡市殡仪馆发生的费用，本院均予以确认。
依据上述有效证据及当事人陈述一致的内容，确认本案事实如下：2010年，被告郝某承包了被告新乡市超能电源有限公司厂内的地面硬化工程，苏某山于2010年3月20日左右受雇于郝某前往工地打工，工地的领工人员是耿××，工人有邢××、牛××、范××、苏某山，作息时某是每天早上8时某班，中午12时某班，工地管饭，下午13时30分上班，17时30分下班。苏某山的工作是淋石灰。2010年3月22日下午17时30分许，耿××等四名工人准备下班时，均发现苏某山没有在施工现场，耿××以为苏某山自己回家了。当天18时某，在被告超能公司院内干水泥池防腐工程的施工队带班者苏××在收工后绕工地现场查看时，发现西数第某个水泥池里有一个人头朝西，面向上，平躺在水泥池底中间偏西一点，水泥池深约4.4米。苏××立即报告了他的老板和超能公司，超能公司的保安报了120,120救护人员来到现场后，对苏某山实施了急救措施，将苏某山救到地面，超能公司的保卫科长发现了苏某山身上的手机，经查询，找到了苏某山的妻子原告张某乙，通知原告说苏某山出事了，让来厂里，原告张某乙等人立即来到了超能公司，后同120救护人员一同将苏某山送到新乡市第某人民医院抢救，2010年3月23日2时50分，经抢救无效苏某山死亡。被告郝某支付了3228.53元的抢救费。2010年3月23日，原告向新乡市公安局牧野第某分局报案，2010年9月26日，公安机关认定苏某山死亡案不属于刑事案件，作出不予立案通知书，经原告与被告协商，未能达成一致意见。
另查明，苏某山生于X年X月X日，原告苏某甲系苏某山父亲，X年X月X日出生；段某系苏某山母亲，X年X月X日出生；苏某甲、段某有五个子女；张某乙系苏某山妻子，X年X月X日出生；苏某丙苏某山其女儿，X年X月X日出生；苏某己苏某山其儿子，X年X月X日出生。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，第某一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第某人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第某人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第某人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。苏某山受被告郝某雇佣，在被告郝某承包的被告超能公司硬化地面的工地打工，苏某山与郝某形成雇佣的法律关系。2010年3月22日下午17时30分许，耿守彪等四名工人准备下班时，均发现苏某山没有在施工现场，可以认定苏某山离开工作场所时，是在下班前。虽然说不清，但应当认定是雇员在从事雇佣活动期间。工地的领工人员耿守彪，下班时某见到苏某山，没有采取积极的检查，疏于管理。事故发生的时某，应当认定是在从事雇佣活动期间。根据本案实际情况，虽然无法查清苏某山的具体死亡原因，但公安机关已经认定不属于刑事案件，被告郝某作为雇主，应当承担赔偿责任。苏某山在距离施工的地点约100米左右的另一个施工场地，不慎坠入约4.4米深的水泥池内，造成自己受伤后经抢救无效死亡，苏某山存在重大过失，应当减轻雇主的赔偿责任。被告超能公司作为工程的发包人，对进入厂里的农民工没有尽到管理义务，疏于管理，应对原告因苏某山死亡造成的损失，承担补偿责任。综上，苏某山承担60%责任；被告郝某承担30%责任；被告超能公司承担10%责任。原告的损失是：抢救费3228.53元（被告郝某已经支付），是抢救苏某山的必要费用，本院予以支持。尸检费2000元、抬尸费100元、装车费60元、尸体停放费500元、急诊出诊费60元、殡仪馆费用9180元，是苏某山死亡后产生的合理的费用，本院均予以支持。但殡仪馆的费用，应当包含在丧葬费中，原告要求丧葬费x元÷2＝x.50元，不违反法律规定，本院予以支持。要求死亡赔偿金x.31元，其中，死亡赔偿金为5523.73元×20年＝x.60元，被扶养人生活费部分：苏某山死亡时某某全68.5岁、段某69岁、苏某己7.5岁，因此被扶养人生活费分别为苏某甲3388.47元×11.5年÷5＝7793.48元；段某3388.47元×11年÷5＝7454.63元；苏某己3388.47元×10.5年÷2＝x.47元，共计x.07元，因此，原告的请求，本院予以支持。原告精神损害抚慰金x元，精神损害抚慰金的赔偿，应根据侵权人的过错程度、侵害的行为方式、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平综合考虑，综合本案实际情况，苏某山存在重大过失，承担60%责任，因此，本院酌情认定不予支持。综上，原告损失共计x.34元，被告郝某赔偿30%是x.60元，被告超能公司赔偿10%是x.53元，其余60%是x.21元由原告负担。被告郝某已经支付的3228.53元，应予扣除，郝某实际赔偿x.07元。本案立案时某由是工伤事故，经过向原告释明，原告明确表示选择一般人身损害赔偿，对此，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第某条、第某、第某条、第某五条、第某六条、第某八条、第某十六条、第某十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某条、第某条、第某条、第某一条、第某七条、第某九条、第某十七条、第某十八条、第某十九条、《中华人民共和国民法通则》第某百一十九条、一百三十一条之规定，判决如下：
一、被告郝某赔偿原告苏某甲、段某、张某乙、苏某丙、苏某己x.07元。
二、被告新乡超能电源有限公司赔偿原告苏某甲、段某、张某乙、苏某丙、苏某己x.53元。
三、驳回原告苏某甲、段某、张某乙、苏某丙、苏某己其它的诉讼请求。
上述一、二项合计x.60元，限于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3785元，由原告苏某甲、段某、张某乙、苏某丙、苏某己负担2271元，被告郝某负担1135元，被告新乡超能电源有限公司负担379元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审判长李新民
审判员李树全
审判员尚明军
二0一一年十二月十日
书记员沈晨
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