湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
（2011）长中民二终字第X号
上诉人（原审被告、反诉原告）XX，男，19XX年XX月XX日出生，XX族，户籍XX省九XX市X村XX组XX号，现住XX省XX市X区XX街XX号X栋XXX室。
委托代理人薛XX，XXXX律师事务所律师。
委托代理人XX，XXXX律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）XX旅行社，住所地XX省XX市X村XX号XX楼。
法定代表人朱XX，总经理。
委托代理人XX，XX市XX律师事务所XX分所律师。
委托代理人余XX，女，19XX年XX月X日出生，XX族，住XX省XX市X区XX路XX号XX栋XX房。
上诉人XX因与上诉人XX旅行社委托合同纠纷一案，不服湖南省长沙市X区人民法院（2010）雨民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年4月，XX旅行社与XX就XX旅行社委托XX开拓XX地区旅游业务达成口头协议。2010年4月27日，XX旅行社向XX出具授权委托书，委托其代表XX旅行社在XX地区开展一切旅游联络事宜，并与相关公司签署有关合作协议。自2010年5月12日至2010年8月13日期间，XX旅行社与XX开展了业务合作。2010年7月17日，XX将双方财务往来情况做成2010年5月至2010年7月团款明细表通过QQ传给XX旅行社委托代理人XX，该表显示从2010年5月12日至2010年7月16日，XX旅行社与XX共发生业务往来43笔，XX应付给XX旅行社旅游团团款（略）元。本案在庭审过程中，双方一致认可该数额应当扣除6600元，共计（略）元。由于双方对已付款数额和利润分成发生纠纷，XX旅行社遂于2010年9月9日诉来该院，请求判如所请。XX应诉后在法定期限内提起反诉，要求XX旅行社支付报酬x元并承担诉讼费用。
XX旅行社主张XX只付了团款（略）元，并提供了两份证据佐证：1、2010年5月至2010年7月团款明细表（3页），该表尾部注明“已汇款（略）元+x元=（略）元”。经过庭审查实，该表为XX于2010年7月17日所作，并发给XX旅行社代理人修改后再发回XX。2、XX市钟山公证处（2010）宁钟经内字第X号公证书。该公证书公证事项为证据保全。公证书记载了2010年8月5日XX旅行社代理人XX通过XX办公电话0731-（略）与XX的通话内容。该公证书第4页记载，XX认可其付给XX旅行社的团款为（略）元。XX主张其已付款（略）元，称其2010年7月17日前漏记了三笔共计x元，7月17日以后又通过网银支付了3笔，通过旅行社现付了3笔，并提供了银行汇款明细单和相关证明。XX旅行社对此不予认可，认为其起诉的依据是2010年5月至2010年7月团款明细表中的业务，即使还有其他资金往来，也不应该计算到本案诉讼标的之中。
XX主张双方口头约定的利润分成是三七开，XX旅行社占30%，XX占70%，并提供了2010年5月至2010年7月团款明细表（3页）为佐证，该表尾部在总利润一栏中注明“XX办70%，XX30%”。且XX引用XX市钟山公证处（2010）宁钟经内字第X号公证书的通话内容进一步证实，该通话记录第9页XX陈述其有70%的利润，XX旅行社占30%的利润，XX旅行社代理人XX未予明确的否认。XX旅行社认为按中国现行财务规则以及交易习惯，XX获得利润分配的时间应当是在企业年度结算完毕后，及每个财务会计年度终结后通过结算才能知道XX应当获得的利润是多少，所以XX在反诉状中提出的债权是尚未到期的债权，不具备诉讼前提。
本案在一审庭审中，双方一致认可合作期间XX经手的业务所产生的利润为x元。
另查明，双方合作期间，XX旅行社向XX旅行社支付违约损失费x元，该款由XX代收，未交付XX旅行社。
原审法院认为，XX旅行社与XX虽未订立书面委托合同，但有授权委托书和当事人陈述佐证，双方之间的委托合同关系成立。按照《中华人民共和国合同法》第四百零四条的规定，受托人处理委托事务所取得的财产，应当转交给委托人，故XX应当将其经手的团款（略）元转交给XX旅行社。关于XX已经交付的团款，XX虽主张其已支付XX旅行社（略）元，但XX市钟山公证处（2010）宁钟经内字第X号公证书记载的通话记录中，XX明确认可其付给XX旅行社的团款为（略）元，该通话记录形成的时间是2010年8月5日，XX虽提供证明主张2010年8月13日益阳诚信旅行社现付XX旅行社X元，但该证明证实的是付款给XX旅行社而不是XX，不足采信。此外，无论是XX主张漏记的3笔，通过网银支付的3笔，还是通过旅行社现付的2笔，均发生在2010年8月5日以前。此外，分析双方都提交的2010年5月至2010年7月团款明细表这份证据，该表尾部注明“已汇款（略）元+x元=（略）元”，可以与公证书互相印证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以按照以下原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公证书证的证明力，一般大于其他书证。本案在庭审中，双方对公证书并无异议，且均以该公证书的内容作为诉讼进攻和防御的工具，故该证据应予采信。XX主张其在交付（略）元后，还漏记了3笔，通过网银支付了3笔，与公证书和2010年5月至2010年7月团款明细表两份证据相矛盾，且不能排除XX旅行社据以起诉的2010年5月至2010年7月团款明细表中的业务之外，双方还有其他业务资金往来，故该院对XX的抗辩不予采纳，认定XX支付给XX旅行社的团款为（略）元，尚欠x元，该款XX应当支付给XX旅行社。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。XX旅行社应当向XX支付XX为其在XX拓展业务的报酬。关于报酬的标准，双方没有明确的约定，综合分析2010年5月至2010年7月团款明细表和XX市钟山公证处（2010）宁钟经内字第X号公证书两份证据，应当认定为三七开，XX旅行社占利润的30%，XX占利润的70%。双方一致认可合作期间XX经手的业务所产生的利润为x元，故XX应获得劳动报酬x元。XX旅行社要求XX返还其代收的XX旅行社损失费x元，该笔款项XX已代收，因该笔款项是XX旅行社因违约赔偿给XX旅行社的损失，中间不含利润成分，XX作为受托人，无权占有和处分，故应当返还XX旅行社。XX旅行社主张XX以XX旅行社的名义与部分旅行社签署合作协议后自行履行并收取团费，要求其返还合理利润x元的诉讼请求，缺乏确实充分的证据，该院不予支持。
综上所述，XX应当支付XX旅行社团款x元，返还其代收的XX旅行社损失费x元，共计x元；XX旅行社应当支付XX报酬x元。两相抵扣后，XX还应支付XX旅行社X元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三百九十六条、第四百零四条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、XX于本判决生效之日起10日内支付XX旅行社X元；二、驳回XX旅行社的其他诉讼请求；三、驳回XX的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延付款期间的债务利息。本案本诉受理费6231元，财产保全费2270元，合计8501元，由XX旅行社负担1501元，XX负担7000元；反诉受理费2285元，由XX负担500元，XX旅行社负担1785元。
XX不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审对已汇款数额认定错误，虽公证书所证明的事实无须举证，但有相反证据足以推翻公证文书的内容的，应认定该相反证据。XX向XX旅行社还有6笔金额的汇款共计x元，有银行汇款明细表予以证实，因此，XX共向XX旅行社汇款（略）元；2、XX没有收到XX旅行社损失费x元，实际只收到1436元，原审对此未予查清；即便认定XX代收了全部的损失费，也应当由XX旅行社支付相应的报酬，原审认定XX全额退还有失公平；3、XX为XX旅行社垫付了7284元，应予扣除。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，依法改判，并由XX旅行社承担本案一、二审诉讼费用。
XX旅行社亦不服原审判决，向本院提起上诉称：XX以XX旅行社名义收取的团款和相关费用x元应全部转交给XX旅行社；原审认定双方按三七开的比例分配利润没有事实依据，XX主张应分得70%的利润没有提供证据证明，不应得到支持。请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判由XX向XX旅行社支付其取得的全部款项x元，并承担至实际支付之日的利息。
本案二审另查明，XX旅行社于2011年4月14日出具一份付款证明称：兹证明我司2010年6月X号28+1团及2010年6月X号30+1团，我社实际付XX人民币壹仟肆佰叁拾陆元整（1436元）。原付款x元-6月X号团欠款4867元-退回款x元=1436元。XX旅行社负责人王某（身份证号：（略））亦向本院证实上述事实。XX另提交中国建设银行银行卡客户交易查询单证明其于2010年7月16日通过转账的方式将x元退款支付给XX旅行社出纳梁文琦的事实。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人XX旅行社与上诉人XX对双方之间形成委托合同关系均无异议，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，XX处理委托事务所取得的财产应当转交给XX旅行社，XX旅行社也应当向XX支付完成委托事项应获得的报酬。根据双方均作为证据提交的团款明细表以及双方一致认可，XX在2010年5月12日至2010年7月16日期间与XX旅行社发生业务往来43笔，XX应转交给XX旅行社旅游团团款共计（略）元。对于XX已转交的团款，XX上诉提出除原审认定的（略）元外还漏计了6笔汇款共计x元，该款应予扣除的上诉理由，经查，XX提供的一份由中国银行股份有限公司XX省分行电子银行部出具的交易记录查询单，XX所称的x元确已转至XX旅行社XX的账户中，XX旅行社也认可收到该笔款项，但不认为该款项包含在本案诉争的款项内。XX旅行社提供了完美假期-华东黄山专线确认件及XX与吴强发生的业务确认件以证明双方之间还有其他的业务往来，但上述确认件上均没有XX的签名，约定的电汇账号也非XX的账号，且和XX与XX旅行社之间发生的确认件不一致，因此，XX旅行社提交的该两份证据并不能证明与XX有关。XX旅行社未能举证证明其与XX还有其他业务往来，本院对XX实际已支付给XX旅行社的x元与本案诉争款项有关的事实予以确认。XX旅行社提交的经公证的录音证据中有关付款金额的内容确有反证予以推翻，应不予采信，XX上诉提出已实际支付给XX旅行社团款共计（略）元的上诉理由成立，本院予以采信。XX上诉还提出实收XX旅行社损失1436元而非原审认定的x元的上诉理由，经查，由XX旅行社出具的《付款证明》证明XX旅行社实际仅付给x元，经本院向XX旅行社负责人王某证实该《付款证明》确由XX旅行社出具，王某对XX旅行社实际支付给XX的损失费1436元予以认可，并认为XX旅行社所称损失x元没有相关票据予以证实。而XX旅行社亦并未提交充分证据证明XX旅行社已支付损失x元给XX的事实存在，因此，原审法院对XX实收XX旅行社损失费的事实认定有误，对XX的该项上诉理由，本院予以采信。上诉人XX旅行社上诉提出原审法院认定XX分得70%的利润没有事实依据的上诉理由，经查，在团款明细表总利润一栏中注明“XX办70%，XX30%”；XX旅行社提交的电话录音公证书亦证实在XX陈述其有70%的利润、XX旅行社占30%的利润时，XX旅行社的XX未予明确的否认，因此，原审法院对双方利润分配的认定并无不当，XX旅行社的上诉理由没有有效证据予以证实，本院不予采信。综上，XX应支付XX旅行社团款x元，返还其代收的XX旅行社损失费1436元，共计x元；XX旅行社应支付XX报酬x元。两者相抵扣，XX还应支付XX旅行社X元。
综上所述，原审认定事实部分有误，应予纠正。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市X区人民法院（2010）雨民初字第X号民事判决第二、三项；
二、变更湖南省长沙市X区人民法院（2010）雨民初字第X号民事判决第一项为“XX于本判决生效之日起三日内支付XX旅行社X元”。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延付款期间的债务利息。
本案一审本诉受理费6231元，财产保全费2270元，共计8501元，由XX旅行社负担2501元，由XX负担6000元；反诉受理费2285元，由XX负担500元，由XX旅行社负担1785元；本案二审案件受理费8516元，由XX负担2516元，由XX旅行社负担6000元。
本判决为终审判决。
审判长符建华
审判员王某虹
代理审判员罗希
二○一一年十二月六日
书记员詹毅
附法律条文：
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第九条下列事e9[当事人无需举证证e0f
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律及定理；
（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为有效公证文书所证明的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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