上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2000)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某，男，X年X月X日生，汉族，出生地江苏省启东市，高中文化程度，江苏省启东申龙实业公司经理兼法定代表人，户籍在广东省惠阳市X村X号X室，暂住（略）。因本案于1999年3月11日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
辩护人郑某，上海市锦天成律师事务所律师。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人刘某犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○○○年三月一日作出(1999)宝刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派代理检察员徐颖出庭履行职务，上诉人(原审被告人)刘某及其辩护人郑某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民法院判决认定，1996年9月至11月间，浙江嘉善三江实业公司陶庄分公司上海经营部(以下简称三江公司)承包人李志海以该公司名义，将其原承包的上海华行贸易公司仓库内的钢材销售给上海宝山金属材料公司、上海兴铮实业公司、上海协友企业发展公司、上海申太科技公司及上海孝一实业公司，销售所得货款均进入三江公司帐户。因三江公司无增值税专用发票，李志海以给开票费作为好处，通过被告人刘某，于1996年12月至1997年3月，向上述单位虚开启东申龙实业公司增值税专用发票6份，价税合计（略）元，税额（略）元。以上事实，有证人彭某苓就李志海以三江公司名义销售华行公司的钢材，销售货款均进入三江公司帐户及使用启东申龙实业公司增值税专用发票的经过所作的证词；证人张某飞就其在制作启东申龙实业公司税务报表时发现刘某虚开增值税专用发票的经过所作的证词；证人龚某就其在负责启东申龙实业公司开票期间，按李志海、刘某要求为李志海虚开启东申龙实业公司增值税专用发票的经过所作的证词；证人钱某花就上海宝山金属材料公司从三江公司购买钢材并支付货款的经过所作的证词；被告人刘某就李志海让其所在的启东申龙实业公司代开增值税专用发票并支付开票费的经过所作的供述及有关钢材提货单、销售凭证、银行对帐单、付款凭证、查获的增值税专用发票等证据予以证实。
1996年12月，上海一百集团房地产有限公司法人代表戴宾国为增加该公司经营销售额，向李志海提出将部分钢材销售在该公司帐面上进行周转，物资、资金均不进入戴宾国的公司，由戴宾国为李志海代开增值税专用发票后，被告人刘某为上海一百集团房地产有限公司虚开启东申龙实业公司增值税专用发票3份，价税合计（略）元，税额（略）元。以上事实，有证人戴某国就其公司上级部门要考核其销售额时，通过李志海联系上、下家，由其公司为李志海开具增值税专用发票2份，后启东申龙实业公司开具给其公司增值税专用发票3份，价税合计（略）余元作为进项发票的经过所作的证词；证人范某琳、何善灿就龚兴以启东申龙实业公司名义至嘉定区工业公司浦东分公司开具增值税专用发票用于税务抵扣的经过所作的证词及查获的增值税专用发票等证据证实。
1996年11月，李志海以三江公司名义与江苏省江都公交商业服务公司签订一份购销合同，由李志海向江都公交商业服务公司供应1000吨热卷板、同年12月，李志海将其中的222.51吨热卷板供应给江都公交商业服务公司后，被告人刘某按李志海要求，于1997年2月虚开启东申龙实业公司的增值税专用发票1份给江都公交商业服务公司，价税合计（略）元，税额（略）元。以上事实，有证人乔某就江都公交商业服务公司从李志海处购买热卷板及支付货款的经过所作的证词；证人奚某忠就李志海至上海沪宝冶金炉料联营公司购买热卷板、支付货款及与启东申龙实业公司无业务的经过所作的证词；李志海支付上海沪宝冶金炉料联营公司货款的转帐支票、上海沪宝冶金炉料联营公司应李志海要求出具给启东申龙实业公司用于税务抵扣的发票及查获的增值税专用发票等证据予以证实。
1997年1月至7月间，李志海将三江公司帐内资金及其他资金汇至河南省安阳市正元实业公司，从安阳市正元实业公司、安阳县永兴铁厂、株州市太行铁厂等处购入生铁后，直接发送至上海一钢集团公司和上海浦东钢铁公司。因李志海和上海一钢集团公司、上海浦东钢铁公司无生铁串换钢材的指标，故又通过上海盛丰物资公司、上海佳利经营公司及上海齐骊实业公司等单位转手将生铁销售给上海一钢集团公司和上海浦东钢铁公司。在销售生铁过程中，李志海以支付开票费为好处，让被告人刘某于1997年1月至3月为其代开启东申龙实业公司的上海市增值税专用发票7份给上海盛丰物资公司、上海佳利经营公司及上海齐骊实业公司，价税合计（略）元，税额（略）元。以上事实，有证人李某仁就李志海在河南省安阳购买生铁的情况所作的证词；证人常某芳就其销售生铁给李志海未开具销售发票所作的证词；证人王某军就其帮助李志海在河南安阳发送生铁至上钢一厂及上钢三厂经过所作的证词；证人毛某财就上海盛丰物资公司从李志海处购买生铁后发现发票是启东申龙实业公司的增值税专用发票的情况所作的证词及有关货款支付凭证、收款凭证、发货发票、查获的增值税专用发票等证据予以证实。
据此，上海市宝山区人民法院认为，被告人刘某在担任启东申龙实业公司法定代表人期某，以启东申龙实业公司名义为李志海虚开增值税专用发票17份，价税（略）元，税额（略）元，数额巨大，被告人刘某作为直接责任人员，其行为构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百零五条第三款之规定，对被告人刘某判处有期徒刑十年。
刘某上诉提出，启东申龙实业公司与三江公司是合伙经营，开具增值税专用发票是启东申龙实业公司正常的经营行为，不存在虚开增值税发票，其行为不构成犯罪。
辩护人意见之一，刘某无虚开增值税专用发票的动机，也不存在偷税的事实，为三江公司开具增值税发票是启东申龙实业公司的经营行为，在未追究单位犯罪前提下直接追究刘某的形事责任显属不当，故原判定罪及适用法律均不当。
辩护人意见之二，在原判认定刘某的第二节犯罪事实中，先前对李志海的有罪判决只认定李志海让一百集团地产有限公司虚开增值税专用发票的事实，未对刘某为李志海代开增值税专用发票给一百集团房地产有限公司的事实认定是犯罪，而现在却对此又追究刘某虚开增值税发票的刑事责任，显属相互矛盾，认定事实缺乏法律依据。
辩护人意见之三，一审判决的作出已超过法律规定的45天审限，且在审理中未按单位犯罪程序进行，在诉讼程序上有违法之处，要求二审法院作出公正裁决。
上海市人民检察院第二分院认为原判认定被告人刘某虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律并无不当，且侦查、起诉、一审程序并无违法之处，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
根据《中华人民共和国合伙企业法》规定，设立合伙企业应当具备书面合伙协议，各合伙人应实际缴付成立合伙企业所需的出资，有合伙企业名称、经营场所等必要条件，并向有关企业登记机关申请批准领取营业执照后，才能以合伙企业的名义从事经营活动并以该合伙企业承担因经营活动而产生的法律责任。本案的有关证人证某、书证及上诉人刘某在公安机关所作的供述均能证实，启东申龙实业公司和李志海的三江公司之间并未办理过有关合伙经营的手续，启东申龙实业公司未投入资金参与三江公司经营，刘某所提出的其与李志海系合伙经营缺乏事实和法律依据，也未能提出相应的证据来印证其辩解成立。李志海经营的三江公司没有使用增值税专用发票的资格，所销售的钢材和生铁无增值税进项发票，无法开具增值税销售发票；刘某作为启东申龙实业公司的法定代表人明某钢材和生铁系三江公司的李志海予以销售，货款均不进入启东申龙实业公司帐户，且购买钢材和生铁的单位均与启东申龙实业公司无购销业务关系的情况下，仍按李志海的要求，为得到李志海所给的开票费，虚开启东申龙实业公司实际并未发生的购销行为的增值税专用发票，其行为违反国家对于增值税专用发票使用管理的规定，已构成虚开增值税专用发票罪，且刘某虚开增值税专用发票是否存在偷税的事实并不是构成虚开增值税专用发票罪的要件，故刘某否认犯罪的上诉理由及辩护人对此的相关意见不能成立。
一审法院依据检察机关的起诉，依法对李志海让一百集团房地产有限公司虚开增值税专用发票犯罪追究刑事责任并无不当，对这一事实认定并不否定刘某虚开启东申龙实业公司的增值税专用发票给一百集团房地产有限公司作为进项发票的犯罪事实，对李志海的犯罪认定与对刘某的犯罪认定并不存在矛盾，李志海和刘某应对其各自行为承担法律责任，原判决依法追究刘某此节犯罪的刑事责任并无违反法律规定之处，且事实清楚，证据确实、充分，故刘某的辩护人对此事实认为存有矛盾，认定法律依据不足的意见不能成立。
检察机关起诉被告单位启东申龙实业公司后，发现该单位已实际处于歇业状态，无法通知申龙实业公司指派诉讼代表人到庭参加诉讼，故先撤回对被告单位启东申龙实业公司的起诉；刘某系启东申龙实业公司的法定代表人，在该公司虚开增值税专用发票犯罪活动中系主管人员和直接责任人员，现原判对刘某以单位犯罪中的直接责任人员追究刑事责任并适用单位犯罪处罚条款正确无误，且符合审理单位犯罪程序规定，故刘某的辩护人认为原判追究刘某的刑事责任适用法律不当及审理程序不当的意见不能成立。
本案在审理过程中，检察机关于2000年1月5日要求延期审理，后又经上海市高级人民法院批准又延长审限至同年3月6日，而一审法院在同年3月6日对上诉人刘某作出判决符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，在审理期限上并无违法之处，故刘某的辩护人对此的相关辩护意见亦不能成立。
本院认为，上诉人刘某作为启东申龙实业公司的法定代表人，用启东申龙实业公司的增值税专用发票为他人虚开、虚开数额计（略）元，数额巨大，刘某系直接责任人员，构成虚开增值税专用发票罪，依法应依照单位犯罪的规定追究刑事责任。原判定罪量刑及适用法律均于法有据，并无不当，且审判程序合法，应予维持。上海市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长蔡安康
代理审判员逄淑琴
代理审判员王承晔
二○○○年四月二十五日
书记员管勤莺
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
