上诉人（原审被告）河南恒达瑞实业有限公司（原新乡市鹏盛产业有限公司）。
法定代表人王某乙，董事长
委托代理人岳碧云，河南光河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏某，女，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人闫旺昌、马某某，河南精新律师事务所律师。
上诉人河南恒达瑞实业有限公司（以下简称恒达瑞公司）因与被上诉人夏某商品房买卖合同纠纷一案，不服新乡X区人民法院（2010）卫滨民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2004年8月14日，原告夏某与被告鹏盛公司签订了商品房买卖合同。原告以x元的价格购买了被告位于新乡市X路X号金诺商厦三层AX号摊位，面积44.01平方米，总价格x元。原、被告在签订商品房买卖合同前，被告在商业广告宣传称：金诺商厦所售房屋实行“五年返购、房产保值”等承诺。2004年10月1日，金诺商厦开业。
原审认为：原告夏某与被告鹏盛公司签订的商品房买卖合同，是双方当事人在自愿的基础上签订的，是双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律强制性规定，为有效合同。被告开发、销售的“金诺商厦”，只能作为商用，“金诺商厦”的买受人也只能通过：“金诺商厦”的整体租赁实现其合同目的。被告为了销售该商品房，在宣传广告上称：“五年返购、房产保值”所作承诺明确具体，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约。该承诺虽未载入原、被告签订的商品房买卖合同中，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，亦应当视为双方买卖合同内容的一部分，对合同双方具有约束力。“金诺商厦”自2004年10月1日开业，至原告起诉之日，已期满五年。故被告应当履行其承诺，原价返购原告位于新乡市X路X号金诺商厦三层AX号摊位（44.01平方米），即向原告返还原购房款x元。原告要求被告承担房屋过户费用的诉讼请求，因双方未约定，且不符合法律规定，本院不予支持。被告辩称的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告新乡市鹏盛产业有限公司于本判决生效后十日内原价返购原告夏某位于新乡市X路X号金诺商厦三层AX号摊位，一次性向原告支付购房款x元。二、驳回原告夏某的其他诉讼请求。案件受理费6880元，由被告新乡市鹏盛产业有限公司负担。
恒瑞达公司上诉称：一、原审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第３条的规定判令上诉人承担原价返购责任，属于适用法律错误。“五年返购，房产保值”的宣传属于要约邀请，不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第３条的规定的要约。该规定的范围是指商品房本身的结构、质量及相关设施等，“五年返购”的广告宣传内容，并不属于该条规范的内容。被上诉人没有证据证明载有“五年返购，房产保值”内容的广告宣传资料的发放时间在2003年６月１日以后，可以适用2003年6月1日正式施行的司法解释。根据广告宣传资料的记载，“五年返购，房产保值”须经过公证后方为有效，但被上诉人没有提供经过公证的证据。二、上诉人有新证据证明，同被上诉人存在返购关系的主体是金诺公司，应当追加金诺公司参加诉讼。根据原审法院审理并判决的金诺商厦业主提供的金诺商厦的宣传页第2页所载内容，业主购买摊位前，在宣传资料上承诺五年返购的是金诺公司，业主购买摊位后，与之签订返购合同的也是金诺公司，并非上诉人，应当由金诺公司承担返购义务。原审没有让金诺公司参加诉讼，违反了双方合同的约定，剥夺了金诺公司的返购权利。三、“五年返购”的广告内容违反国家禁止性条款，属于无效。《商品房销售管理办法》第四十二条第三款规定，房地产开发企业在销售商品房中不得返本销售或变相返本销售商品房的行为。“五年返购”的广告内容就是一种变相返本销售的行为，属于无效的行为。四、原审判决没有保护上诉人的合法利益，显失公平。原审仅判决上诉人一次性向被上诉人支付原价房款，但没有明确何时交付房屋，也没有判决如何办理过户手续和过户费用如何承担。五、被上诉人的商铺设置了抵押，依法不能进行买卖。
夏某答辩称：上诉人在其商品房销售广告和宣传资料中对其开发销售的商品房及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对本案商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响，应为要约。被上诉人提供的销售广告和宣传资料的时间为2003年末，上诉人同被上诉人签订商品房买卖合同的时间是在2004年，故原审适用X年X月X日生效的司法解释并无不妥。上诉人所作出的“五年返购，房产保值”的承诺，没有特殊约定必须经过公证。上诉人申请追加金诺公司没有依据。被上诉人没有同金诺公司签订过返购协议，被上诉人同金诺公司不存在法律关系，上诉人在一审时没有申请追加，在二审时申请追加违反法定程序。上诉人作出的五年返购的承诺是双方真实意思表示，不违背法律规定，是合法行为，不属于返本销售。本案争议的商铺已经由上诉人实际控制，不存在交付问题。被上诉人的商铺没有设置抵押，原审判决上诉人承担返购义务符合法律规定。
上诉人在二审诉讼中提交的证据有：宣传材料两张，金诺商厦摊位产权购买协议书一份，证明承诺返购的是金诺公司；宣传页一份，证明办理过户手续所需的费用情况。金诺商厦贷款明细表一份，证明被上诉人的商铺设置有抵押。被上诉人以不属于新证据为由，不予质证。
本院经审理查明：夏某所有的位于新乡市X路X号金诺商厦三层AX号摊位在中国建设银行设置有抵押，截止2010年8月12日，尚有x.83元贷款没有偿还；2010年6月21日，新乡市鹏盛产业有限公司变更企业名称为：河南恒达瑞实业有限公司。本案的其他事实与原审认定一致。
本院认为：《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由于被上诉人所有的位于新乡市X路X号金诺商厦二层AX号面积37.26平方米的摊位已经设置了抵押，被上诉人在没有经过抵押权人的同意的情况下，不得转让该商铺。被上诉人夏某要求上诉人返购，是欲成立一个新的房屋买卖合同，由于被上诉人所有的房屋设置有抵押，上诉人同被上诉人对于返购没有达成一致，故被上诉人夏某要求上诉人返购争议商铺的请求没有法律依据。原审认定事实不清，适用法律错误，判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡X区人民法院（2010）卫滨民二初字第X号民事判决；
二、驳回夏某的诉讼请求。
一、二审案件受理费各6880元，均由夏某承担。
本判决为终审判决。
审判长孙峰
审判员周云贺
审判员黄远锋
二○一一年八月二十三日
书记员李书光
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