山东省青岛市中级人民法院
民事判决书
(2001)青知初字第X号
原告薛某某，男，汉族，一九三九年三月三日出生，住（略）。
委托代理人薛某，山东亚和太律师事务所律师。
委托代理人肖晓莉，山东亚和太律师事务所律师。
被告青岛青联股份有限公司，住所青岛市X路三号。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人吕叔昭，山东新和律师事务所律师。
委托代理人王某科，山东新和律师事务所律师。
原告薛某某诉被告青岛青联股份有限公司专利侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告薛某某的委托代理人薛某、肖晓莉，被告青岛青联股份有限公司的委托代理人吕叔昭、王某科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告经长期研制开发了一种新产品“肉脂渣”，于2001年被国家知识产权局授予了发明专利，专利号为：ZL（略）.X。被告于1999年下半年开始生产销售与原告专利产品相同的以“纯精压缩肉”命名的产品，原告于2001年4月28日向被告发函要求其停止侵权，但被告仍然继续实施侵权行为，给原告造成极大的经济损失，请求法院判令被告：一、立即停止侵害原告专利权的行为；二、公开向原告赔礼道歉、消除影响；三、支付专利使用费人民币六十万元；四、赔偿原告经济损失人民币十万元；五、诉讼费由被告承担。
在诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告在原有赔偿数额的基础上，赔偿原告因本案支付的律师费、取证费等一万一千七百九十八点二元的经济损失。
被告辩称，一、被告在1997年9月12日以前已经生产肉脂渣，原告在其申请专利时提交的说明书中说明，肉脂渣是一种传统的食品；二、原告享有专利的肉脂渣含有“味精、食盐、猪肉味香精、亚硝酸盐和D-异抗坏血酸钠”，而被告生产的肉脂渣还有味精、食盐、香精、亚硝酸钠和天然孜然，不含有D-异抗坏血酸钠。在几乎所有食品中味精、食盐、香精是必备的配料，亚硝酸钠是肉制品中普通的添加剂，具有防腐和加快制熟的作用，各类肉制品都含有，D-异抗坏血酸钠是一种抗氧保鲜剂可保持食品的色泽，原告的产品因添加了D-异抗坏血酸钠而具有“枣红色和浓郁的芬芳气味，有一种特殊的盐渍风味和丰厚的特殊鲜度”，因此添加D-异抗坏血酸钠使原告专利的“创造性”所在；三、被告的制造方法与原告专利权利要求书中记载的方法完全不同，未落入原告专利的保护范围。因此，被告生产的肉脂渣是一种普通的肉脂渣不构成对原告的专利侵权，应驳回其诉讼请求。
在案件审理过程中，原被告双方分别提交了相关证据支持其诉辩理由，本院结合双方当事人的质证意见，对当事人的证据分别进行分析、认定，原告提交的证据有：
一、原告享有专利权的相关证据，包括：专利号为ZL（略）.X，名称为“肉脂渣及其制造方法”的专利证书以及权利要求书、说明书的公告文本。被告对上述证据的真实性没有异议，本院对该证据予以采信。
二、原告于二OO一年四月二十九日向被告发出的“专利侵权警告信”。被告承认收到了该信，对该证据的真实性没有异议，本院对该证据予以采信。
三、被告在《半岛都市报》发布的广告、被告生产青联牌“纯精压缩肉”以及原告分别于二OO一年六月九日、八月十六日购买被告生产的“纯精压缩肉”的购物发票，原告提供上述证据证明被告生产销售了纯精压缩肉以及市场的价格。被告对上述证据的真实性没有异议，本院予以采信。
四、原告通过网络查询的ZL（略）.X号专利的公开说明书，证实原告该发明专利公开的时间为一九九九年三月二十四日。被告对该证据的真实性不予认可，但未能提供相反的网络查询资料，本院对该证据予以采信。
五、青岛金华食品有限公司的营业执照、公司章程以及所生产专利产品纯精肉脂渣王某标，原告提交该证据证明其因侵权行为给原告造成的经济损失，理由是，青岛金华食品有限公司是原告及其配偶出资设立的私营企业，原告许可该公司生产专利产品，该公司因被告的侵权行为造成的损失即是给原告造成的损失。被告对该证据的真实性没有异议，本院认为，由于原告未能提供其投资实际利益遭受损失的证据，因此上述证据不能达到原告的证明目的。
六、原告因本次诉讼支付律师费的发票，被告对该证据的真实性没有异议，本院予以采信。
七、“D-异抗坏血酸钠”生产厂家的产品介绍，证实“D-异抗坏血酸钠”作为食品添加剂的用途以及“D-异抗坏血酸钠”又称为异VC钠。被告对证据的真实性没有异议，本院对该证据予以采信。
八、轻工业出版社出版的《食品添加剂手册》，证实亚硝酸钠和D-异抗坏血酸钠的用途。被告对证据的真实性没有异议，本院对该证据予以采信。
被告提交的证据有：
一、被告在青岛市技术监督局备案的企业标准，证实被告开始生产的时间以及企业自行制定的标准，原告对该证据的真实性没有异议，本院予以采信。
二、被告生产的青联牌纯精压缩肉生产工艺，该工艺包括被告生产纯精压缩肉的制作过程、配方等。原告对该证据的真实性有异议，但认为：第一、其中亚硝酸钠的使用方法完全错误，因为只有在生肉腌制的过程中加入亚硝酸钠，才能发挥出亚硝酸钠的作用，被告在肉炸制的过程中加入亚硝酸钠，不能使亚硝酸钠发挥其正常的作用；第二、被告的生产人员称炸制油温达到三百度，不符合常理。
在案件审理过程中，办案人员到被告生产纯精压缩肉的现场进行了勘验，在办案人员的监督下，被告演示了生产的全过程，主要步骤是：第一步、对鲜五花肉自然解冻后，分别选料，分割为大中小三种，大块约四两重；第二步、把分割好的五花肉投入油锅中，用猪大油进行炸制，现炸大块，后炸小块，在炸制十分钟后加入亚硝酸钠，根据工作人员的介绍油温约三百度，约炸制五十分钟；第三步、将炸好的肉放入桶中加精盐、孜然、食用香精、味精搅拌均匀；第四步、称重、装模、压制，用机器压制两分钟；第五步、出模后经真空机进行真空包装。被告确认其以前在市场上销售的均使用该方法制作，并称其按每千克鲜肉计算加料量，味精1.5克、食盐1.5克、猪肉味香精0.5克。根据被告生产负责人的介绍，用八斤生肉可加工出一斤成品，平均每天生产一百二十斤成品。
三、“喜旺”牌香辣冷切肠以及“金锣”牌快餐鲜辣肠的产品标签，证实亚硝酸钠是普通肉制品共同含有，而D-异抗坏血酸钠不是所有肉食品都含有以此来说明D-异抗坏血酸钠是原告专利中的一个必要技术特征。原告对证据的真实性没有异议，但认为“喜旺”牌香辣冷切肠配料中的异VC钠就是D-异抗坏血酸钠。本院对该证据予以采信，原告认为异VC钠系D-异抗坏血酸钠的主张成立。
此外，在诉讼过程中，由于被告否认其产品中含有亚硝酸钠和D-异抗坏血酸钠，根据原告的申请，本院委托山东海事司法鉴定中心就被告生产的纯精压缩肉是否含有亚硝酸钠和D-异抗坏血酸钠进行鉴定，山东海事司法鉴定中心出具的鲁海司鉴字(2001)X号检验报告结论是：样品中检出亚硝酸钠，但未检出D-异抗坏血酸钠。双方当事人对该鉴定结论没有异议，本院予以采信。
本院还就亚硝酸钠的作用及使用方法等问题，询问了青岛市疾病控制中心检验中心(原青岛防疫站)的于维森主任，据于主任介绍，亚硝酸钠在肉食品中使用的主要作用是防腐和发色，通常先用亚硝酸钠对生肉进行腌制，每一千克(生肉)需腌制三到五天，如亚硝酸钠不能进入肉食品内部，起不到防腐和发色的作用。当问到在油炸的过程中加入亚硝酸钠的效果时，于主任认为由于油炸温度较高，肉内部的蛋白质会发生凝固，由于亚硝酸钠与油不相容，且比重较大，会沉淀在底部，只有接触到的肉表面会有一定反应，但内部不会与亚硝酸钠发生反应。双方当事人对该笔录的内容没有异议，本院对该专家证言予以采信。
通过对以上证据的分析、认定，本院查明事实如下：
原告薛某某是名称为“肉脂渣及其制造方法”发明专利的专利权人，该专利的专利号为ZL（略）.X，申请日为一九九七年九月十二日，一九九九年三月二十四日被公开，授予专利权的日期为二OO一年六月二十三日，在本案审理期间该专利有效存续。该专利的权利要求书中记载：“1、由猪的横纹肌肉制成的肉脂渣，其特征是，含有味精、食盐、猪肉香精、亚硝酸钠和D-异抗坏血酸钠。2、制造权利要求1所述的肉脂渣的方法，其特征是，依次包括如下步骤：a、将经过精选的猪横纹肌肉切割成适当大小的肉丁；b、在生肉丁中加入亚硝酸钠和D-异抗坏血酸钠，搅拌均匀，腌制8-24小时，每千克生肉丁，亚硝酸钠和D-异抗坏血酸钠的加入量为：亚硝酸钠0.1-0.15克，D-异抗坏血酸钠0.25-0.5克；c、将腌制后的生肉丁放在100-140度的花生油中炸熟；d、将炸熟的肉丁捞出，乘热加入味精、食盐、猪肉味香精，搅拌均匀，每千克未腌制以前的生肉丁，味精、食盐、猪肉味香精的加入量为：味精7-10克，食盐30-120克，猪肉味香精30-80克；e、将搅拌均匀的熟肉丁乘热装入压模中，在2.675-4.（略）的压强下，加压40-90分钟，挤出熟肉丁中的部分液体。3、根据权利要求2所述的制造肉脂渣的方法，其特征是，每千克生肉丁，亚硝酸钠和D-异抗坏血酸钠的加入量为：亚硝酸钠0.125-0.15克，D-异抗坏血酸钠0.4-0.5克；每千克未腌制以前的生肉丁，味精、食盐、猪肉味香精的加入量为：味精9-10克，食盐50-100克，猪肉味香精50-70克。4、根据权利要求2或3所述的制造肉脂渣的方法，其特征是，将搅拌均匀的熟肉丁乘热装入压模中，在3-4mpa的压强下，加压50-70分钟”。该发明专利的说明书称：过去的肉脂渣是用猪肉提炼猪大油的过程中生产的副产品，该发明是一种肉脂渣及其制造方法，为克服已有的肉脂渣色泽差、油腻的缺点，本发明是由猪的横纹肌肉制成的肉脂渣，它含有味精、食盐、猪肉味香精、亚硝酸钠和D－异抗坏血酸钠。肉脂渣的制造方法主要包括将生肉丁用亚硝酸钠和D－异抗坏血酸钠腌制，油炸，加入味精、食盐和猪肉味香精，装模加压等步骤。本发明的肉脂渣具有具有肉制品的质感，颜色为枣红色，且能够保色，保持了新鲜猪瘦肉那种固有颜色，具有浓郁的芬芳气味，有一种特殊的盐渍风味和丰厚特殊的鲜度，回味无穷。
原告薛某某于二OO一年六月九日、八月十六日分别在商场购得被告生产的青联牌“纯精压缩肉”，其包装上记载的配料有：精瘦肉、食盐、味精、食用香精、孜然。二OO一年四月二十九日，原告向被告发出了一封警告信，要求被告停止侵权行为。原告因本案诉讼已支出律师代理费一万五千元，
根据被告在青岛市技术监督局备案的纯精压缩肉企业标准，被告生产的纯精压缩肉是以鲜猪五花肉为主要原料，经分割、加热炼熟、加料拌匀、机压成成品、真空包装而成，该标准实施的日期为二OOO年九月十二日。结合本院委托鉴定结论，被告生产的纯精压缩肉中添加有：味精、食盐、香精、亚硝酸钠和天然孜然。
另查明，根据轻工业出版社《食品添加剂手册》中记载，亚硝酸钠是肉类发色剂、抗微生物剂和防腐剂，能与肉类中的肌红蛋白及血红蛋白作用生成鲜艳、亮红色的亚硝基肌红蛋白或亚硝基血红蛋白而起发色作用，可使用抗坏血酸、异抗坏血酸等作为发色助剂；D－异抗坏血酸钠除作为亚硝酸钠的发色助剂外，还作为抗氧化剂、防腐剂使用，此外D－异抗坏血酸钠还具有抵销亚硝酸钠毒性的作用。
本院认为，被告虽称在一九九七年九月十二日以前已经生产压缩肉，但未能提供证据证实，根据原告该专利的性质以及原告在说明书中对专利产品的描述，本院确定该专利产品为新产品。原告“肉脂渣及其制造方法”发明专利的权利要求中包括产品及制造方法两项独立权利要求，即权利要求1和权利要求2，属于一个总的发明构思中的两项发明，无论是被控侵权产品还是被控侵权产品的制造方法，只要落入其中一项独立权利要求的保护范围，就构成对原告专利权的侵害。发明专利的保护范围以其权利要求书明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，在解释权利要求时，可以结合说明书，根据说明书中所称的发明目的加以确定。本案为专利侵权纠纷，要判断被告产品或者制造方法是否侵犯了原告的专利权，应首先确定原告专利的保护范围：
首先，对于原告权利要求1的保护范围。原告认为，权利要求1的保护范围是：猪的横纹肌肉、味精、食盐、猪肉香精和亚硝酸钠，D-异抗坏血酸钠作为亚硝酸钠的发色助剂，只是起到了辅助作用，应作为附加技术特征，被告有意使用五花肉代替横纹肌肉并省略D-异抗坏血酸钠这一附加技术特征，刻意变劣产品工艺方法，根据等同原则及多余指定原则，应认定侵权成立；被告则认为，原告权利要求书中的权利要求1中记载的猪的横纹肌肉、味精、食盐、猪肉香精、亚硝酸钠和D-异抗坏血酸钠都应作为必要技术特征，理由是D-异抗坏血酸钠不是肉食品的通用添加剂，而且能够抵消亚硝酸钠的毒性，因此D-异抗坏血酸钠这一特征是原告专利的创造之处，不能作为非必要技术特征，被告缺少原告的两个必要技术特征，并未落入原告专利的保护范围。本院认为，应根据权利要求1中记载的技术特征并结合说明书中阐述的发明目的，确定原告专利权利要求1的保护范围，在对原告的权利要求1与被告的产品进行对比后可以看出，除了被告的产品中含有孜然外，二者有两点不同，一是原告权利要求书中的肉脂渣是由猪的横纹肌肉制成，被告称其纯精压缩肉是由猪的五花肉制成；二是被告的产品中不含有D-异抗坏血酸钠。关于第一点，本院认为，尽管被告向本院提交的产品制造方法中所作的描述以及本院的现场勘验笔录记载，被告的产品均使用猪的五花肉制成，但被告的产品无论是产品名称还是产品包装中记载，均表明其产品是由猪的精瘦肉制成，而猪的横纹肌肉与精瘦肉为相同或相近的概念，因此，在没有相反证据的前提下，应推定被告的产品中曾以猪的横纹肌肉作为原料。关于第二点，双方争议的焦点为D-异抗坏血酸钠是否为原告专利的必要技术特征，本院认为，首先应明确无论是亚硝酸钠还是D-异抗坏血酸钠均为公知的食品添加剂，因此被告认为D-异抗坏血酸钠是原告专利发明点的抗辩理由不成立，原告在专利的权利要求书中描述的发明目的是“提供一种味道鲜美、营养丰富、口感脆嫩、色泽具有肉制品质感的肉脂渣”，并且“色泽具有肉制品的质感，颜色为枣红色，且能够保色，保持了新鲜猪瘦肉那种固有颜色”，“具有浓郁的芬芳气味，有一种特殊的盐渍风味和丰厚特殊的鲜度，回味无穷”。众所周知，食盐、味精和猪肉味香精在原告专利中起到了“浓郁的芬芳气味、盐渍风味和丰厚特殊的鲜度”的作用，根据已查明的事实，亚硝酸钠的主要作用为是肉类发色剂和防腐剂，D－异抗坏血酸钠为亚硝酸钠的发色助剂、防腐剂并具有抵销亚硝酸钠毒性的作用，据此，亚硝酸钠完全可以起到了说明书中提到的“色泽具有肉制品的质感，颜色为枣红色，且能够保色，保持了新鲜猪瘦肉那种固有颜色”的作用，而D-异抗坏血酸仅为亚硝酸钠的发色助剂，它的防腐作用可由亚硝酸钠替代，即使D-异抗坏血酸具有抵消亚硝酸钠毒性的作用，但并非是原告的该发明的主要目的，因此基于民法的公平原则，应确定D-异抗坏血酸为原告专利权利要求中的非必要技术特征，缺少D-异抗坏血酸，并不影响原告上述发明目的的实现。
综上，尽管被告生产的纯精压缩肉中不含有D-异抗坏血酸钠，但由于该要素为原告专利的非必要技术特征，被告的产品仍再现了原告该专利权利要求1的全部必要技术特征，落入原告该专利权利要求1的保护范围。
其次，如何确定原告该发明专利的权利要求2的保护范围。原告认为其保护范围为：切割横纹肌肉、对生肉加入亚硝酸钠和D-异抗坏血酸钠进行腌制、油炸、趁热加入调味品以及装模压制包装，而肉的形状，亚硝酸钠、味精、食盐、猪肉味香精的加入量、压模压制的时间长短，均属附加技术特征，被告虽采取规避变劣的手法，但其生产步骤与原告的方法发明等同，应认定侵权成立；被告认为，原告权利要求2中的记载均为必要技术特征，是实现原告发明目的所必不可少的，被告纯精压缩肉的生产工艺与原告权利要求2存有明显的差异，被告的制作工艺并未落入原告专利的保护范围，主要表现在：第一，从选料看，原告用猪的横纹肌肉切成肉丁，被告用五花肉切成肉片；第二，被告没有腌制工艺；第三，炸制过程，原告用100-140度花生油炸，被告用150-300度的猪大油炸，并在炸制过程中投入亚硝酸钠；第四，调味品的加入量有明显的差异；第五，压制时间差别较大，原告用40-90分钟，被告用2分钟。本院认为，本案原告的专利为产品及其制造方法的发明专利，属两项发明作为一项申请提出，之所以该专利包含了两项独立权利要求，其目的在于将产品与制造方法从不同的角度予以保护。作为产品，即原告专利的权利要求1，其侧重保护的是产品的构成，即产品的选料及各种添加的成份；作为方法，即原告专利的权利要求2，其侧重保护的是生产该产品的步骤，而产品的构成则不是该方法发明所保护的重点，换言之，已经落入产品发明的成份，在确定方法发明的保护范围时将不着重考虑。原告专利的权利要求2，有五个生产步骤：即选料、腌制、油炸、加料搅拌和压制。关于选料步骤双方主要争议在于原料及其形状，根据本判决已经作出的分析，推定被告的产品中曾以猪的横纹肌肉作为原料，而肉丁和肉片，本院认为二者可等同替代；关于腌制步骤，根据公开的资料以及专家的咨询意见，被告提供的纯精压缩肉制造工艺中直接往油锅里投放亚硝酸胺的方法，不能发挥亚硝酸钠的作用，有悖于常理，被告对此也未能作出合理的解释，而被告作为专业的肉类加工企业，应当知悉亚硝酸钠的正确使用方法，加之被告在诉讼伊始否认其产品中含有亚硝酸钠，因此原告认为被告在诉讼过程中有意地回避腌制这一工序的意见是合理的，应当予以支持；关于油炸步骤，尽管花生油和猪大油有所区别，但二者可互相替代是生活常识性问题，至于油温，被告提供的数字与原告专利中的表述相差十度，但该差异不会对该技术方案产生影响；关于加料搅拌步骤，被告向本院提供的制造方法中的调味品添加量与原告的专利存有较大的差距，但这可根据口味不同而作适当的调整，属一般的常识性问题，该步骤的关键在于将炸好的肉乘热加料搅拌，这一点双方是相同的，而调料的添加量属可调整的变量，并非方法发明中重点保护对象；关于压制步骤，双方的分歧在于压制的时间不同，根据本院的现场勘查，被告用机器进行压制，因而压制时间较短，而原告提出其专利权利要求书中的压制步骤为手工压制，根据权利要求书表述的压强范围可得到体现，因此压制的时间较被告长，本院认为，压制的时间取决于压强，由于用机器压和手工压的压强不同，因而压制时间有所差异是正常的，使用哪一种方式取决于生产者的生产条件，二者不存在着实质性的差异，应认定为等同技术。
综上，本院认为，原告专利权利要求2对于方法发明所保护的范围，为五个制作的步骤，尽管单就其中的一个步骤来讲，并不当然具有新颖性，但是这五个步骤的结合具备了新颖性，被告除有意回避的腌制步骤外，其余四个步骤均与原告技术方案以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，且二者形式上的差异是无需经过创造性劳动就能够联想到，应当认定被告的生产方法落入了原告专利权利要求2的保护范围。
综上所述，被告生产的“纯精压缩肉”以及被告制造“纯精压缩肉”的方法，均落入了原告“肉脂渣及其制造方法”发明专利权利要求书中权利要求1和权利要求2的保护范围，已构成对原告该专利权的侵害，被告应停止生产、销售侵犯原告专利权的产品，赔偿原告的经济损失并向原告赔礼道歉。
关于赔偿问题，本院认为，由于被告开始生产“纯精压缩肉”的时间迟于原告的专利申请公布日，但早于原告专利授权日，因此原告有权要求被告就其在原告专利授权日之前实施专利的行为向原告支付适当的费用。被告在原告获得专利授权之后实施专利的行为为专利侵权行为，应赔偿原告因侵权行为而造成的经济损失，本院根据原告专利的类别、原告为制止侵权而支出的律师费、被告侵权的性质和情节、侵权的时间以及在认定侵权时适用等同原则等因素，酌定被告赔偿原告经济损失十万元。依据《中华人民共和国专利法》(2000年8月25日修订)第十一条第一款、第十三条、第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十一条、第二十二条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款(十)项之规定，判决如下：
一、被告青岛青联股份有限公司立即停止侵犯原告薛某某ZL（略）.X“肉脂渣及其制造方法”专利权的行为；
二、被告青岛青联股份有限公司给付原告薛某某使用费人民币五万元；
三、被告青岛青联股份有限公司赔偿原告薛某某因侵权行为造成的经济损失人民币十万元；
上述二、三项被告于本判决生效后十日内给付原告。
四、被告青岛青联股份有限公司于本判决生效后十日内以书面形式向原告薛某某赔礼道歉，内容须经本院审核。如被告拒绝履行，本院将本判决主要内容在有关报纸上刊登，费用由被告负担。
五、驳回原告薛某某的其他诉讼请求。
案件受理费一万两千一百二十八元，被告负担三千三百三十六元，原告负担八千七百九十二元；证据保全费二千零一十元、鉴定费三千五百元，由被告负担。原告已预交了鉴定费案件受理费一千七百五十元及案件受理费、证据保全费，被告于本判决生效后十日被给付原告七千零九十六元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长曹波
代理审判员张爱东
代理审判员闫春光
二○○二年十月二十日
书记员郭静
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