上诉人（原审被告）孙某，男，X年X月X日出生，汉族，无业。
委托代理人陈永波，河南创诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人许明军，河南宇华大众律师事务所律师。
上诉人孙某与被上诉人刘某合同纠纷一案，刘某于2010年8月10日向河南省新乡X区人民法院提起诉讼，请求判令：1、孙某偿还借款x元及利息，支付欠款（略）元及利息。2、诉讼费用由被告承担。新乡X区人民法院于2011年3月21日作出（2010）红民一初字第X号民事判决。孙某不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2008年9月21日被告孙某给原告刘某出具借款协议一份：今借到刘某现金x元，用于原阳县农行大道北端修建，期限自借款之日起至三个月底，原阳工程结束我承诺付利润x元，共计本金利润x元。2009年10月29日被告孙某给原告出具一份证明：自2008年9月21日至2009年7月止，刘某所借投资款140万元，经刘某手投入某浚县农双线饭店卫河大桥工程和原阳新区农行大道工程使用，由于此工程为我与刘某共同承建，合同是我本人签订，我特此证明，不论工程赔与赚，投资款在原阳工程结算清后，把我与刘某所有工程投资款结清，不让家人受连累。2010年6月23日原告刘某给被告孙某出具收到条一份：今收到现金x元。现原告刘某诉至原审要求被告孙某偿还借款x元及利息，支付欠款（略）元及利息。经查，浚县X路饭店桥工程已结算完毕，工程造价（略）元，被告孙某已收到全部工程款，仅剩工程质量保证金x元。原阳县X区农行大道工程已经原阳县财政投资评审中心委托河南中鹏工程造价咨询有限公司结算审核，2010年8月27日河南中鹏工程造价咨询有限公司作出结算审核报告，该工程造价（略）.52元，被告孙某已拿走大部分工程款。
原审法院认为：被告孙某于2008年9月21日向原告刘某借款x元属实，但约定利润x元过高，应按同期银行贷款利率的四倍计算利息。被告孙某于2010年6月23日还款x元，原告称该款是还的利息，被告称该款是还的本金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。故被告还款x元应先支付利息，再支付本金。按照中国人民银行公布的同期贷款1年至3年基准利率的4倍分段计算，x元从2008年9月21日至2010年6月23日的利息是x元。故被告孙某截止到2010年6月23日还款本金x元，利息x元，其还应偿还借款本金x元及按同期银行贷款利率4倍计付的利息。从被告孙某出具的证明可以看出，原告刘某所借的（略）元投入某浚县X路饭店桥工程和原阳县X区农行大道工程，这两个工程均由被告孙某承建。被告孙某认为双方系合伙关系，但根据《中华人民共和国民法通则》的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金，实物、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入某、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。由此可以看出共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险是个人合伙最典型的特征，必须签订书面协议，因此，被告辩称双方是合伙的理由不能成立，不予支持。按照被告孙某出具的证明“不论工程赔与赚，投资款在原阳工程结算后，把我与刘某所有工程投资款结清”，而浚县X路饭店桥工程已结算完毕，被告孙某得到全部工程款，原阳县X区农行大道工程也已完工，已作出结算报告，被告孙某已拿走大部分工程款，但其未给付原告刘某。因此，浚县X路饭店桥工程和原阳县X区农行大道工程均已结算完毕，故被告应返还原告所出的款项。根据被告孙某出具的借款协议和证明，孙某所借x元的日期和用途均与证明相吻合，且原告也自认该x元包含在（略）元内，故认定借款x元包含在（略）元内，因此下余（略）元被告应当支付给原告，而原告变更诉讼请求认为借款x不包含在（略）元内，要求被告多支付x元的请求，不予支持。原告要求支付利息的诉讼请求，因双方没有约定，故应从起诉之日，即2010年8月10日起按同期银行贷款利率支付利息。原审判决：一、被告孙某于判决生效之日起十日内一次性偿还原告刘某借款x元及利息(利息从2010年6月24起至判决确定的履行期限届满时止，按同期人民银行贷款利率的4倍计算)。二、被告孙某于判决生效之日起十日内一次性偿还原告刘某（略）元及利息(利息从2010年8月10日起至判决确定的履行期限届满时止、按同期人民银行贷款利率支付利息)。三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。如果被告孙某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，财产保全费5000元，共计x元由被告孙某负担。
孙某上诉称：双方约定附有利息的20万元借款期限为3个月，并没有对3个月后逾期利息作出约定和意思表示，原审判决上诉人在3个月借款期满后仍然按照四倍银行贷款利率支付利息明显是错误的；上诉人于2009年10月29日给被上诉人出具一份证明，从证明内容可以看出，该证明不是上诉人向被上诉人借款的凭据，原审判决上诉人承担120万元清偿责任缺乏依据，上诉人与被上诉人系合伙关系，请求撤销原判，依法改判。
刘某以上诉人的上诉理由没有事实依据应予以驳回为由答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：债务应当清偿。刘某为主张x元借款事实成立，在一审中提供了孙某于2008年9月21日出具的一张20万元借款协议，孙某对20万元借款一事予以认可，但对原审判决中该笔借款的利息计算提出上诉，其理由为该借款协议约定x元借款使用期限为3个月，并未对3个月后逾期利息作出约定，原审判决上诉人在3个月借款期满后仍然按照四倍银行贷款利率支付利息缺乏依据，对此本院认为，双方当事人协议约定在三个月使用期内借款人孙某应向出借人刘某支付利息，因双方约定的利率超出法律保护的最高限额，原审判决以同期银行贷款利率的四倍计息符合相关法律规定；双方虽未约定3个月期满后逾期利率，但该笔借款仍由借款人孙某实际占有使用，原审判决借款人孙某按照同期银行贷款利率的四倍支付逾期利息并无不当，孙某此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。刘某为主张（略）元欠款事实成立，在一审中提供了孙某于2009年10月29日出具的一张证明，而孙某对（略）元欠款一事予以否认，对此本院认为，刘某在诉讼中仅提供了该份证明以支持其主张成立，而从该份证明的内容看，本案争议的（略）元系经刘某之手投入某某与孙某共同承建工程的投资款，该款并未直接交付给孙某，在证明中也未显示孙某向刘某作出借用（略）元的意思表示，仅凭该份证明内容无法认定刘某与孙某之间形成（略）元债权债务关系，原审依据该份证明内容判决孙某承担相应的清偿责任缺乏依据，孙某此项上诉理由成立，本院予以采纳，刘某与孙某之间有关共同承建工程投资款争议可另行主张权利。综上所述，原审认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡X区人民法院（2010）红民一初字第X号民事判决第一项、第三项；
二、撤销河南省新乡X区人民法院（2010）红民一初字第X号民事判决第二项。
一审案件受理费x元，财产保全费5000元，共计x元，由刘某负担x元，由孙某负担1204元；二审案件受理费x元，由刘某负担x元，由孙某负担800元。为简便结算手续，孙某预交的二审案件诉讼费用不再退还，待执行时一并结清。
本判决为终审判决。
审判长史磊
审判员沈志勇
审判员王某卿
二○一一年九月十日
书记员李书光
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