上诉人（原审原告）：冯某。
上诉人（原审被告）：杨某。
被上诉人（原审被告）：洛阳市益新建筑工程有限公司。
被上诉人（原审被告）：张××。
上诉人冯某、上诉人杨某与被上诉人洛阳市益新建筑工程有限公司（下称益新公司）、张××健康权纠纷一案，不服伊川县人民法院（2010）伊三民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯某及其委托代理人，上诉人杨某的委托代理人，被上诉人张××及其委托代理人到庭参加了诉讼，益新公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年洛阳阳光房地产开发有限公司将锦泰花园7、8、9、10、24、X号楼房建设工程发包给洛阳市益新建筑工程有限公司承建，被告洛阳市益新建筑工程有限公司将其中的部分工程转包给被告杨某承建，被告杨某又将其部分工程的泥工分包给被告张××承建。被告张××组织包括原告在内的工人进行施工。2009年5月3日原告在锦泰花园X号楼干活过程中，从工地楼上摔至地面受伤，原告当即到河科大一附院住院治疗，经诊断，原告伤情为：腰1椎体压缩性骨折。原告共住院治疗22天，花费医疗费x．95元，于2009年6月4日出院；2010年8月2日经洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定原告伤情构成六级伤残。另查明，原告住院期间通过张××收到现金x元，其中被告洛阳市益新建筑工程有限公司支付7000元。又查明，被告张××和杨某均不具有施工资质，在施工过程中也没有制订各项安全制度，对施工人员没有配备安全设备。再查明，原告儿子冯×辉X年X月X日生，女儿冯×珂X年X月X日生。
原审认为，原告冯某跟随被告张××干活，双方之间形成雇佣关系，现原告冯某在从事雇佣活动中因被告安全措施不当受伤，作为雇主的张××应承担赔偿责任。被告洛阳市益新建筑工程有限公司将楼房工程交给不具有施工资质的杨某承建，杨某又将其中部分工程交给不具有施工资质的张××承建，其在施工过程中未采取任何安全措施，以至原告受伤，故其对于原告的损害后果应承担连带赔偿责任。原告作为成年人在施工过程中因疏忽大意未注意安全，自身对于损害后果的发生也应承担相应的责任。根据本案情况，可由被告张××承担90％的责任，原告承担10％的责任。关于被告杨某和张××之间订立的协议约定工地发生人员伤亡杨某不负责任，与我国现行法律相抵触，应为无效条款，不能免除其对原告应负的赔偿责任。原告可获得如下赔偿项目：1、医疗费x．95元；2、误工费37．35元／天×441天=x．35元；3、护理费47．21元／天×22天=1038．62元；4、住院伙食补助费10元／天x22天=220元；5、营养费10元／天×22天=22O元；6、残疾赔偿金4806．95元／全年×20年×50％=x．5元；7、被抚养人生活费女儿冯×珂(7岁)3388．47元×11年÷2人×50％=9318．29元，儿子冯×辉(14岁)3388．47元×4年÷2人×50％=3388．47元，以上共计x．18元，其中90％计x．36元应由被告张××负担，原告要求精神抚慰金符合法律规定，根据本案情况可酌定为x元，上述款项共计x．36元。扣除被告已经支付的x元，应再支付x．36元。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告张××于本判决生效后十日内支付原告冯某各项损失x．36元。二、被告洛阳市益新建筑工程有限公司、杨某对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费900元，由被告张××负担。
冯某不服原审判决，向本院提起上诉称：一．原判决认定事实清楚，但划分责任偏袒被上诉人，上诉人不应当承担事故责任。首先，上诉人与被上诉人是雇佣关系，上诉人是在为完成被上诉人交办的工作过程中受伤，雇主应当承担无过错的赔偿责任。而判决书中“原告作为成年人在施工过程中疏忽大意未注意安全也应承担相应的责任”是于法无据，于情不通的。并且，被上诉人在明知上诉人没有相关资格证书的情况下，没有进行必要的岗前培训，而安排上诉人进行危险工作，是有故意或者重大过错的，也是应当承担全部事故责任的。判决让上诉人承担事故损失的10％是毫无事实根据和法律依据的。二、原判决精神抚慰金认定不合理。上诉人在本次事故中受到的人身伤害，经洛阳鑫正司法鉴定，为伤残等级六级，丧失大部分劳动能力。上诉人是家中的顶梁柱，自从上诉人受伤后，家中妻儿老小无人供养。上诉人主张应将精神抚慰金定在x元较为合适，而一审法院却仅酌定为x元，无法弥补上诉人的精神创伤。三、原判决漏判了司法鉴定费用。上诉人通过法院委托进行了司法鉴定，所产生的费用总计1404元，上诉人请求二审法院予以判决由被上诉人支付上诉人司法鉴定费用14O4元。四，原判决计算护理费、住院伙食补助费、营养费等有误。上诉人在本次事故受伤后，一审法院计算的各项费用时间短标准低，要求法院按照相关规定重新计算等。请求判令:一、依法改判(2010)伊三民初字第X号民事判决书第一项为被上诉人张××承担全部事故责任，赔偿上诉人所有损失x元；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
张××针对冯某的上诉答辩称：原判认定事实正确，但是偏袒冯某战。一审认定是冯某疏忽大意掉下来是正确的，一审认定精神抚慰金x元是比较合乎公道的。住院伙食补助费等原审认定是正确的等。请求驳回上诉，维持原判。
杨某针对冯某的上诉答辩称：上诉人的上诉理由，杨某认为不能成立，上诉人冯某有明显的过错，没有尽到安全注意义务，其疏忽大意，自身有明显过错，因此对损害后果的发生应承担相应的责任，一审判决让冯某承担1O％的责任起不到当事人在以后的作业中引起高度注意义务的作用。应由上诉人冯某承担4O％的责任为宜。关于精神慰抚金，对损害事实有过错的，应承担相应的责任。一审判决x元是错误的。上诉人实际住院12天，年终进行的鉴定，误工费加大了赔偿义务人的责任，法院不应当支持。其它意见同意张××的答辩意见。
杨某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，上诉人在本案中，不应当承担赔偿责任。2009年4月6日上诉人与被上诉人签订的《施工协议》是承揽合同关系，即张×ד按照设计图纸及施工现场现状的泥工，按建筑面积计算每平方米40元要工费”，上诉人的付款方式是“按照乙方工人的数量每人每月发600元生活费，主体层面封顶付70%，主体工程竣工验收合格后付清余款。”承揽人张××负责雇工以及在施工中所用的工具等，至于在施工中按承揽的工程需多少，每人每天发多少工资，均由张××支配、安排。因此，上诉人与一审原告之间不存在控制、支配及从属关系。一审判决由上诉人承担连带赔偿责任于法无据，应当撤销。二、一审判决“原告承担10%的责任”显属太少，其自身有明显过错，应承担30-40%的责任才合理。三、一审判决赔偿原告精神抚慰金x元，不符合法律规定。被上诉人冯某在施工中自身没有尽到安全义务，疏忽大意，有明显过错，根据最高院关于精神损害赔偿的解释，其要求精神抚慰金的主张，应当不予支持。四、一审原告鉴定依据职工工伤与职业病致残登记鉴定为6级伤残不适当，应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》重新鉴定。五、被上诉人故意拖延鉴定时间，加重赔偿义务的责任等。请求判令：1、撤销原审判决；2、发回原审法院重审；3、上诉费应由被上诉人承担。
冯某针对杨某的上诉答辩称：杨某与张××之间签订的施工协议，并非承揽合同，而属于工程分包合同。冯某作为张××的雇工，受到损害以后应由雇主张××以及违法分包给张××的益新公司承担连带赔偿责任。上诉人冯某作为雇员在为完成雇主交办的工作中受伤，不应承担责任。精神损害抚慰金应当确定为3万元以上。鉴定的依据，应当是鉴定机构根据冯某受伤的性质情况来确定，而不应按照交通事故的标准来确定。一审认定的误工费事实清楚等。
张××针对杨某的上诉答辩称：本案是施工合同而不是承揽合同，对冯某造成的伤害其他人也应承担责任。冯某是成年人，应尽到安全注意义务，冯某的的责任应当认定为3O一4O％为宜。对于事故的发生其冯某有过错，应当减轻雇主的责任。冯某一年后才进行的司法鉴定，加大了杨某和张××的赔偿责任等。
二审期间，冯某提交洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的发票（金额700元）、收据（金额50元）各一份，以及洛阳市中心医院门诊收费票据两份（金额合计654元），拟证明本案所涉鉴定费用。杨某质证后认为，已过举证期限，不予质证。张××质证后表示对证据的真实性无异议，但认为已过举证期限。
本院经审理查明事实与原审查明相同。
本院认为：冯某受雇于张××，为其从事施工工作，二人形成雇佣关系。冯某在从事雇佣活动时受伤，故雇主张××应对冯某的损失承担赔偿责任；益新公司将本案所涉工程发包给无相应资质的杨某，杨某无相应资质而承包他人工程，又将部分工程转包给无相应资质的张××，益新公司与杨某主观上均有过错，应与张××承担连带赔偿责任。故上诉人杨某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人冯某关于鉴定费用的陈述，其中鉴定部门（即洛阳鑫正法医临床司法鉴定所）所出具票据上载明的费用应予认定，对此本院予以采信；其余部分的诉请缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，除对鉴定费用未予处理应予纠正外，其余部分处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费830元，由冯某负担130元、杨某负担700元。鉴定费750元，由冯某负担75元，张××负担685元。
本判决为终审判决。
审判长苏娜
审判员朱勤社
代审判员吴爱霞
二○一一年八月二十四日
书记员常利锋
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