北京市高级人民法院
民事判决书
(2005)高民终字第X号
上诉人(原审被告)太平洋影音公司，住所地广东省广州市越秀区X路X号。
法定代表人赵某某，总经理。
委托代理人钟琦，广东华安联合律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)中国音乐著作权协会，住所地北京市东城区X街X号。
法定代表人王某某，协会主席。
委托代理人刘某，北京市天为律师事务所律师。
委托代理人刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国音乐著作权协会职员，住（略）。
原审被告北京图书大厦有限责任公司，住所地北京市西城区X街X号。
法定代表人鲁某某，董事长。
委托代理人李某，男，汉族，X年X月X日出生，北京图书大厦有限责任公司业务部副经理，住（略）。
上诉人太平洋影音公司因著作权许可使用合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2004)一中民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2005年10月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2005年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人太平洋影音公司的委托代理人钟琦，被上诉人中国音乐著作权协会(简称音著协)的委托代理人刘某、刘某某，原审被告北京图书大厦有限责任公司(简称北京图书大厦)的委托代理人李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，1993年以来，音著协先后与《夕阳红》等16首音乐作品的词、曲作者签订合同，由音著协管理作者授权的音乐作品的著作权。2004年8月30日，音著协在北京图书大厦处购得《流淌的歌声》合辑一套，共计16张，其中收录了本案中音著协主张权利的14首音乐作品。太平洋影音公司承认该合辑为其复制发行，北京图书大厦承认该合辑为其销售。音著协与太平洋影音公司没有就《流淌的歌声》中收录的作品订立书面许可使用合同，但太平洋影音公司表示其在使用《流淌的歌声》合辑中的音乐作品时均已经支付了使用费，共计（略）元，其中涉案音乐作品每首为200元。音著协提交了中国音乐著作权协会《使用音乐作品制作数字化制品著作权许可使用费标准》(简称《许可使用费标准》)以及国家版权局国权[2000]X号文件(简称国权[2000]X号文件)。太平洋影音公司提交了《录音录像复制委托书》共计11份，共计复制（略）张光盘。北京图书大厦提交的《客户批发单》载明涉案合辑来源于新华驿站物流配送中心和新华书店总店音像发行所，批发单价为41元/张。
北京市第一中级人民法院认为，音著协作为依法成立的音乐作品著作权集体管理机构，有权对本案涉及的音乐作品的公开表演权、广播权、录制发行权进行管理，并以自己的名义提起侵权诉讼。太平洋影音公司使用涉案14首音乐作品制作录音制品，应当按照著作权法的规定与音著协订立书面许可使用合同。本案中，双方虽未签订书面许可合同，但双方已经形成了事实上的许可使用合同关系且该交易关系有效，双方在涉案音乐作品付酬标准及金额方面的争议属合同争议。在双方就使用费数额未达成合意的前提下，太平洋影音公司应当按照国家版权局的有关规定支付报酬。根据音著协提交的《许可使用费标准》和国权[2000]X号文件的有关规定，激光唱盘(CD)等低容量数字化制品，应当优先采取版税制计算使用费，即数字化制品批发价×版税率×数字化制品制作数量，其中版税率为3.5%。音著协提交的《推荐表》传真件的复印件时间超出了举证期限，且该证据的形成时间也在本案诉讼之前，对此证据不予采信。法院依据《录音录像复制委托书》中的委托复制数量确定数字化制品制作数量，根据太平洋影音公司、北京图书大厦分别提供的《广东增值税专用发票》和《客户批发单》，对涉案CD单碟批发价格予以酌定。鉴于太平洋影音公司已向音著协支付了涉案音乐作品使用费（略）元，法院在查明事实基础上考虑太平洋影音公司已付部分，确定其还应支付的使用费数额。赔礼道歉系对当事人著作人身权受到损害的救济方式，太平洋影音公司的行为并非侵权行为，对音著协的这一诉讼请求法院不予支持。音著协与太平洋影音公司存在事实上的许可使用合同关系，因此，北京图书大厦销售《流淌的歌声》合辑的行为不构成对音著协所管理的著作权的侵犯。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第二十七条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条之规定判决:一、太平洋影音公司向音著协支付许可使用费（略）元；二、驳回音著协的其他诉讼请求。
太平洋影音公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判。其理由是:原审判决认定事实有误，太平洋影音公司已支付的（略）元是针对《流淌的歌声》(1－16辑)中的全部作品支付的；以未经质证的《客户批发单》作为定案依据不当。事实上太平洋影音公司分两次支付作品使用费后，音著协未提出异议，应视为许可合同已经履行完毕，不应再向太平洋影音公司索要使用报酬。音著协、北京图书大厦服从原审判决。
经审理查明，音著协是依据我国著作权法的规定，经国家行政主管部门批准成立的音乐作品著作权集体管理机构。
1993年以来，音著协先后与乔羽、钟立民、王某某、石夫等4人订立名称为《音乐著作权转让合同》，与张丕基、戚建波、车行、雷蕾、易茗、张千一、印青、蒋开儒、浮克、傅庚辰、黄准、叶辛、刘某、张藜、韩乘光、吴颂今、张红曙、徐沛东、马靖华等19人订立名称为《音乐著作权合同》。依据上述合同及所附会员(及作品)登记表的内容确认16首音乐作品的词、曲作者情况如下:1、《夕阳红》曲作者:张丕基、词作者:乔羽；2、《常回家看看》曲作者:戚建波、词作者:车行；3、《好人一生平安》曲作者:雷蕾、词作者:易茗；4、《走进西藏》曲作者:张千一、词作者:张千一；5、《走进新时代》曲作者:印青、词作者:蒋开儒；6、《毛主席的话儿记心上》曲作者:傅庚辰、词作者:傅庚辰；7、《快乐老家》曲作者:浮克、词作者:浮克；8、《一支难忘的歌》曲作者:黄准、词作者:叶辛；9、《山不转水转》曲作者:刘某、词作者:张藜；10、《风含情水含笑》曲作者:韩乘光、词作者:吴颂今；11、《鼓浪屿之波》曲作者:钟立民、词作者:张红曙；12、《太阳岛上》曲作者:王某某、词作者:王某某、秀田、邢籁；13、《篱笆墙的影子》曲作者:徐沛东、词作者:张藜；14、《乡恋》曲作者:张丕基、词作者:马靖华；15、《牧羊曲》曲作者:王某某、词作者:王某某；16、《牧马之歌》曲作者:石夫、词作者:石夫。
其中，音著协与乔羽等4人分别订立的《音乐著作权转让合同》中约定，甲方(作者)同意将享有著作权的音乐作品的公开表演权、广播权、录制发行权在合同规定的条件下转让给音著协，音著协保证被转让的音乐著作权得到尽可能有效的管理，合同有效期为甲方(作者)所享有著作权的受保护期。音著协与张丕基等19人分别订立的《音乐著作权合同》中约定，甲方(作者)同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权音著协以信托的方式管理，音著协为有效管理甲方(作者)授予的权利，有权以自己的名义向侵权者提起诉讼，合同有效期为三年，期满前60天甲方(作者)未提出书面异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。
双方当事人对涉案16首音乐作品的词曲作者身份以及上述合同的真实性均无异议。但太平洋影音公司认为乔羽等4人分别订立的《音乐著作权转让合同》中并没有授予音著协代为起诉的权利，而张丕基等人订立的《音乐著作权合同》有效期仅为三年，合同是否续展没有证据证明，音著协即便有代为起诉的权利也已经过期。因此，音著协无权在本案中主张著作权。
在一审庭审中音著协放弃对《毛主席的话儿记心上》和《太阳岛上》两首音乐作品主张权利，并变更第二项诉讼请求为判令北京图书大厦停止发行侵权的《流淌的歌声》合辑，太平洋影音公司赔偿音著协经济损失150万元。
2004年8月30日，音著协在北京图书大厦处以1008元的价格购得《流淌的歌声》合辑一套，共计16张。该合辑套封上载明:流淌的歌声—真情依旧，太平洋影音公司出品，（略）-FX-X-X-00/A.J6。其中，《夕阳红》为该合辑中第一集的第十首曲目；《常回家看看》为该合辑中第二集的第五首曲目；《好人一生平安》为该合辑中第三集的第七首曲目；《走进西藏》为该合辑中第四集的第一首曲目；《走进新时代》为该合辑中第五集的第十五首曲目；《快乐老家》为该合辑中第七集的第四首曲目；《一支难忘的歌》为该合辑中第八集的第二首曲目；《山不转水转》为该合辑中第九集的第四首曲目；《风含情水含笑》为该合辑中第十集的第十首曲目；《鼓浪屿之波》为该合辑中第十一集的第九首曲目；《篱笆墙的影子》为该合辑中第十三集的第三首曲目；《乡恋》为该合辑中第十四集的第九首曲目；《牧羊曲》为该合辑中第十五集的第三首曲目；《牧马之歌》为该合辑中第十六集的第六首曲目。太平洋影音公司承认该合辑为其复制发行，北京图书大厦承认该合辑为其销售。
音著协与太平洋影音公司均承认就使用涉案的14首音乐作品，双方没有订立书面许可使用合同，但太平洋影音公司表示其在使用《流淌的歌声》合辑中的音乐作品时均已经按照国家版权局准许音著协制订的使用音乐作品付费标准支付了使用费，付款时间分别为2003年1月6日和2004年4月4日，共计（略）元，并附有曲目明细表。对该款项，音著协表示已收到，但是没有收到曲目明细表。在此期间，音著协未就太平洋影音公司使用涉案音乐作品是否未经许可以及付费方式、金额提出异议。
太平洋影音公司提交的《使用音乐作品明细表》载明，在此以前由其制作发行的《颂歌献给党》(1)至(4)中使用音乐作品75首，于2001年7月10日向音著协支付（略）元，每首音乐作品付费是200元，音著协当时并没有对作品的使用、付费方式及金额提出异议。音著协认为，《颂歌献给党》系列的付费标准为以往的付费标准，并不适用于本案，且太平洋影音公司实际交纳的费用与按标准应交纳的费用数额相差很多，双方为此一直在交涉。为此，音著协提交了2004年6月22日曾向太平洋影音公司发出的《关于贵出版社使用音乐作品所涉及著作权问题的函》，相关内容为:“经我会调查，你社出版的CD、盒带《流淌的歌声(1-16)》系列数量巨大，你社所汇版权费用与实际应付版权费用相差巨大，希望你接函后尽快整理资料，按国家规定的付费标准以实际数量向我会支付著作权使用费。”太平洋影音公司否认收到该函，认为该函件没有盖公章也没有签字，无法证明其真实性。
音著协提交了《许可使用费标准》以及国权[2000]X号文件。其中《许可使用费标准》第1条规定，激光唱盘(CD)等低容量数字化制品，采取版税制计算使用费，即数字化制品批发价×版税率×数字化制品制作数量，其中版税率为3.5%。数字化制品批发价不确定的，比照市场同类制品的批发价计算，但每首音乐作品使用费不得低于200元。国权[2000]X号文件同意音著协将《许可使用费标准》作为许可使用音乐作品进行表演和制作数字化制品的谈判依据。上述两份文件的时间均为2000年9月21日。音著协为证明其关于《流淌的歌声》合辑发行达50万套的主张，在一审庭审中提交了一份《第四届中国金唱片奖参选录音制品推荐表》(简称《推荐表》)传真件以及有关第四届中国金唱片奖的新闻报道三篇，其中《推荐表》中的推荐作品名称为《流淌的歌声》(系列)，发行量为50万张，传真时间为2004年11月8日。三篇新闻报道中没有关于复制销售数字的确切表述。
太平洋影音公司为证明《流淌的歌声》合辑实际复制数量及批发价的情况，提交了《录音录像复制委托书》和《广东增值税专用发票》。其中《录音录像复制委托书》共计11份，出版单位(委托方)为音著协，复制单位(受托方)为音著协的光盘车间，节目名称为《流淌的歌声》第一至十六集，时间跨度为2001年7月31日至2004年3月15日，共计复制（略）张光盘。部分《录音录像复制委托书》所附《生产计划进度表》的时间早于委托书订立的时间，其中的复制产品，除涉案的《流淌的歌声》合辑外还包括非涉案作品。《广东增值税专用发票》中的货物名称为《流淌的歌声》，单价为11.64元。音著协对《广东增值税专用发票》的真实性无异议，但认为《录音录像复制委托书》委托方和受托方均为太平洋影音公司一家，不构成委托复制关系，该委托书应属无效，且《录音录像复制委托书》与所附《生产计划进度表》时间脱节，《生产计划进度表》复制委托书在之前形成是违法的。太平洋影音公司认为，根据该公司提交的《企业法人营业执照》，其经营范围包括光盘的复制和发行两方面，因此其复制委托方式与其他单位确实不同，至于《生产计划进度表》和委托书时间不一致原因在于存在先复制后下单的情况。
音著协要求太平洋影音公司承担的侵权赔偿数额的计算方法为:根据《许可使用费标准》规定，版税率为3.5%，以合辑中每张CD批发价35元，共计50万套计算，涉案音乐作品(除放弃主张权利的两首外)在合辑中的每张CD中各有一首，以此乘积数作为太平洋影音公司应支付的许可使用费。
另查，北京图书大厦在一审庭审中提交了《客户批发单》，该批发单载明涉案合辑来源于新华驿站物流配送中心和新华书店总店音像发行所，批发单价为41元/张。音著协对该证据的真实性无异议，太平洋影音公司不予认可。
以上事实有音著协提交的《音乐著作权转让合同》、《音乐著作权合同》、音著协购买《流淌的歌声》套装CD合辑实物、发票及小票复印件、《关于贵出版社使用音乐作品所涉及著作权问题的函》、《推荐表》、新闻报道的复印件、《许可使用费标准》、国权[2000]X号文件、律师费发票复印件，太平洋影音公司提交的《录音录像复制委托书》与所附生产计划进度表、付款凭证、《广东增值税专用发票》、《使用音乐作品明细表》，北京图书大厦提交的《客户批发单》以及当事人庭审陈述等证据在案证明。
本院认为，音著协作为依法成立的音乐作品著作权集体管理机构，已与本案所涉14首音乐作品的著作权人签订《音乐著作权转让合同》、《音乐著作权合同》，有权对本案涉及的音乐作品的公开表演权、广播权、录制发行权进行管理，并以自己的名义提起诉讼。二审中，太平洋影音公司对于音著协的主体资格未提出异议。各方当事人对于一审法院确定本案为著作权许可合同纠纷亦无异议，本院予以认可。
我国著作权法第三十九条第一款的规定:“录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。”音著协仅对太平洋影音公司支付报酬的数额提出异议，应视为太平洋影音公司使用涉案作品制作录音制品已取得著作权人的许可。虽然音著协于2003年1月6日至2004年4月4日期间，未对应付报酬问题提出异议，但由于太平洋影音公司使用涉案作品前未取得许可，也没有证据证明其向音著协提供了曲目明细表和录音制品的实际发行数量，所以，不能认定音著协已经接受了付酬的标准。音著协在法定期限内起诉的行为可以证明双方就使用费数额未达成合意。
我国著作权法第二十七条规定:“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”根据音著协提交的《许可使用费标准》和国权[2000]X号文件的有关规定，激光唱盘(CD)等低容量数字化制品，应当优先采取版税制计算使用费，即数字化制品批发价×版税率×数字化制品制作数量，其中版税率为3.5%。太平洋影音公司应当按照此项标准向音著协支付使用费用。
关于涉案合辑的复制数量，太平洋影音公司提供了11份《录音录像复制委托书》和所附生产计划进度表，对委托与被委托方同是太平洋影音公司、《录音录像复制委托书》和所附生产计划进度表复制数量不完全相同等问题作出了合理解释，本院予以采信，即《流淌的歌声》(1－16辑)复制数量为（略）张。
北京图书大厦提出《客户批发单》原件属于财务原始凭证，只能当庭进行核对质证，本院认为此解释是合理的，故对此证据予以采信。由于太平洋影音公司与北京图书大厦分别提交的《广东增值税专用发票》和《客户批发单》所载单碟CD的批发价存在较大的差异，所以一审法院以二者的平均价格作为批发价是公平合理的。
在确定批发价、复制数量的基础上，一审法院根据版税制计算使用费的公式，考虑太平洋影音公司已付部分，确定还应支付给音著协的使用费数额并无不妥。太平洋影音公司使用涉案音乐作品制作录音制品，发行数量巨大，应当按照版税制计算使用费的方式向音著协支付报酬。
综上，太平洋影音公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万七千五百一十元，由中国音乐著作权协会负担一万四千元(已交纳)，太平洋影音公司负担三千五百一十元(于本判决生效之日起7日内交纳)；二审案件受理费一万七千五百一十元，由太平洋影音公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长陈锦川
代理审判员岑宏宇
代理审判员李某蓉
二ΟΟ五年十二月二十日
书记员陈明
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