公诉机关南阳市X区人民检察院。
被告人张某，男,X年X月X日出生。
辩护人常某，河南博音律师事务所律师
南阳市X区人民检察院以豫宛城检刑诉[2011]X号起诉书某控被告人张某涉嫌聚众斗殴罪，于2011年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市X区人民检察院指派检察员赵琴出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人常某到庭参加诉讼。现已审理终结。
宛城区人民检察院指控：2011年4月29日凌晨2时许，在南阳市X区X街幸福鸟网吧附近，被告人张某与刘XX（另案处理）、欧X（另案处理）同刁X、李XX发生纠纷后对李XX进行殴打，后又纠集刘XX、邱XX（另案处理）、欧X等人持刀和钢管殴打刁X及其朋友王XX等人，致使王XX的面部及肢体部位多处损伤。经法医鉴定，王XX颅面部头皮下血肿、面部有一长1CM创口、右眼周皮下出血、肢体创口长度累计为4.9CM均构成轻微伤。
2011年6月20日，被告人张某的家人赔偿王x元。
起诉认为，被告人张某故意破坏公共秩序，纠集多人持械斗殴，系首要分子，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。鉴于被告人认罪、民事部分已调解赔偿，建议判处被告人有期徒刑三年至三年零六个月。
被告人辩称，第一次殴打李鹏飞被告人仅拿刀吓吓，只是劝架；刘XX在手机没电情况下用我的手机喊我不认识的其他人。
辩护人辩称，本案同案犯没有到案，谁纠集人员事实不清，证据不足，被告人在共同犯罪中属消极参与者，不构成聚众斗殴罪。
经审理查明：2011年4月29日凌晨2时许，在南阳市X区X街幸福鸟网吧附近，被告人张某、刘XX（另案处理）同刁X、李XX因言语冲突、发生纠纷，张某、刘XX与闻讯赶来的欧X（另案处理）对李X飞进行殴打，期间，被告人用小刀在旁恐吓。在双方离开现场后，刁X给赵XX打电话纠集另外三人前往幸福鸟网吧附近找张某、刘XX。欧X发现后给已回旅馆休息的张某打电话，张某与同住的刘XX协商后，用张某的手机联系邱XX纠集七、八人赶到现场，邱XX（另案处理）、欧X等人持刀和钢管追打刁X及其朋友王XX等人，王XX在逃跑中面部及肢体部位多处被打伤。经法医鉴定，王XX颅面部头皮下血肿、面部有一长1CM创口、右眼周皮下出血、肢体创口长度累计为4.9CM均构成轻微伤。
2011年6月20日，被告人张某的家人赔偿王x元，王XX对被告人表示谅解。
认定上述事实的证据
1、被告人供述与辩解
2011年4月的一天某里具体几点钟我记不清了，我和刘XX一起在南阳市X区X路一个饭店喝啤酒，我们每个人喝有三、四瓶啤酒。饭后我们往所住的如意旅馆去，我们沿着工业学校门前的路向东走，走到幸福鸟网吧东边时，有两个二十多岁左右的年轻娃，像是喝晕了从我们旁边走过，我咳嗽一声，对方一个娃听到了骂：“X你妈，谁在那吆喝啥的。”刘XX：“你骂谁的，你骂谁的”我还没反应过来劲，刘XX跟那个娃两人对住打起来，我拿出一把小刀吓唬他们，让他俩走开他俩不走。刘XX从西边把欧X喊来，欧X拿根铁棍与对方两人对住打起来，我拿出一把小刀吓唬他们，让他俩走开，他俩不走。刘XX要过来用铁棍也打了那两个年轻娃。我说刚才让你们走你们不走，这会儿走不了了。欧X、刘XX让他俩蹲在地上向我们道歉。他俩说对不起，问天某：“大哥，你叫啥名”刘XX给他们说了，我让他们走了。之后我和刘XX到如意旅馆X房间睡觉。过了大约一个小时，欧X给我打电话说，对方过来十多个人，让我和刘XX快点下去打架，我和刘XX出了如意旅馆门口，我问刘XX要了天某的电话用手机拨通之后，我说让他过来到幸福鸟网吧门口打架，让他看一下幸福鸟网吧门是不是有十来个人，过了一会，我和刘XX听到幸福鸟网吧门口我们喊来的人在喊，我和刘XX就往工业学校门前那条路上冲，我碰住对方一个人，把他撞倒在地，我也倒地。欧X、天某、刘XX等人拿着钢管、关公刀打这个人。我用脚踢这人几脚。打了一会儿我们四散走了。我到如意旅馆见到刘XX，刘XX对我说刚才天某用扎子扎住对方倒地那娃腿了。我说是不是真的，他说是真的。我让天某过来打架，没有说让他带多少人，拿什么东西。我只说对方来了十来个人。我不认识打的这个娃。
2、被害人陈述
2011年4月29日凌晨2点左右，我和赵XX、赵X、郭XX几个人在理工学院对面的天某网吧上网，赵XX接住刁X的电话，说有事让他过去，赵XX喊着我们一起去，在去工业学校的路上，我们见到刁X和李XX和他哥，他们说要喊人打架，我们几个一听说不掺和这事要走，这时李XX他哥大声在那儿打电话说要喊人打人家，可能对方听见了，从西边沙巴克网吧旁边一个道里跑着过来十来个人，看到有人朝我们跑过来，我们几个人都跑散了，我朝枣林溜冰场方向跑，跑到工业学校门前的大路上，前边出来两个年轻娃拦着我，（其中有一个拉我胳膊一下，我脚下拌住东西摔倒地上，我起来继续往前跑几步，后边的三四个人追上来摁住我摁到在地）后边追我的人也跑到我跟前，他们大约七八个人上来就用刀、钢管打我，其中一个娃在我跑时被绊趴在地上后用刀子朝我屁股上扎了三下，接着有人用钢管朝我头上、背上打，打我大约5、6分钟，他们就散了，之后我站起来用手机联系赵XX，让他把我送到医院。
3、证人证言
（1）刘XX的证人证言
我与张某是今年菰诜釉虾饽孔蠓虾度氖冢镌m阳桥南头溜冰场认识的，我与天某认识的早，我俩认识后半个月，张某通过我认识了邱XX。
2011年4月29日凌晨，我和张某一起在枣林街X路一家饭店吃饭喝了啤酒之后往住处走，走到幸福鸟网吧附近，从我们后面走过来两个年轻娃和两个妮，其中一个年轻娃喝晕了，一个没喝晕。冬冬咳嗽一声，喝晕那娃骂了一声，我们对住骂起来。我们往他们跟前凑，问他骂谁的，他说骂你的。我和冬冬上去一下子把他摁到在地，他起来后还不服气，继续弹腾，没喝晕那娃在拉他，他还在骂着。我心里气，到幸福鸟网吧喊来欧X，欧X拿一根甩棍，我把甩棍要过来打对方两人，冬冬把匕首拿出来吓唬他们，对方看打不过我们，没喝晕那娃给我们说好话，喝晕那娃也不再骂了。我让他们蹲在地上给我们道歉，道了歉他们往东走，冬冬和我都让他们往西走。并问我叫什么名字，我对他们说叫刘XX，之后我和冬冬回到如意旅馆。大约一个小时后，欧X给张某打电话说刚才那俩娃又喊了七八个娃在“幸福鸟网吧”找我们，并对我说了一遍，我说：“你想咋整”冬冬说：“那整他们，走下去瞅瞅。”我说：“人家七八个人，去不是挨揍吗”他说：“我给天某打电话，让他领几个娃过来。”他就用手机给邱XX打电话说：“我和天某刚才在幸福鸟网吧打了两个娃，这会他们领七八个娃过来缠事哩，你在哪里，边上有几个人，赶紧过来。”他打了电话，俺俩到如意旅馆门外黑影里躲着，等到天某他们过来，我们听到天某他们在网吧门口喊着追对方，我俩往北边道口跑，出道口，冬冬碰倒对方一个娃，这个娃起来往前跑，冬冬上前摁住他不让他起来，后边天某领着人追上来，手里拿着钢管、关公刀打地上那娃，冬冬顺手拿根木棍也打那娃，我看打的人多，挤不过去，就在一旁看着他们打，打了大约一分钟，我们都走了，之后我和冬冬就回旅馆睡觉了。
打了那娃之后，冬冬给我说：“谁扎那娃两刀”我问了天某，天某给我说是他用扎子扎了那娃腿两刀，我怕他在找事，把他拿的扎子要了过来，第二天某给了他。
张某给天某打电话所用的电话号码是多少
我不知道，他的手机号换的勤，那段时间我没有手机，也没存他的号，他的手机上存有天某的手机号。
（2）刁X的证人证言
2011年4月29日凌晨2时许，我和李XX还有他姐和妹我们四个人从枣林街去溜冰场，向东走到幸福鸟网吧门口东边约20米，李XX喝晕了，说胡话，路边站着两个年轻娃看不惯我们，就要打我们。跟天某一块那娃把刀掏出来了，我看势不对，给天某说好话，拉他不让打李XX，天某朝我左眼部打两拳，又朝我身上踢两脚。我没再拉他，这时一个拿钢管的年轻娃从西边跑过来，天某夺过他手里的钢管就打李XX，把他胳膊打得抬不起来。天某让我俩蹲在地上，然后让我们走，我俩向东走，他们仨不让向东走，非让我们向西走。我们绕道溜冰场附近，我给老千（赵XX）打电话说刚才我一个朋友被打，你过来瞅一下，老千、王XX和另外五六个年轻娃我们见了面就到幸福鸟网吧对面道里找那仨娃，没见。我正在东张某望时，听见西边道口处（幸福鸟网吧西边第二个道口）有人喊一声：“走.”一下子出来一二十个人都拿着刀、钢管朝我们跑过来，我们就跑散了。我和王XX往东跑，我们前边从道里又出来三四个人挤住王XX打开了。我跑了二三十米还听到打他的人说叫你还跑，我急忙打电话报警了。
（3）李XX（别名李XX）的证人证言
2011年4月底的一天某里12点左右，我和刁X还有四个女孩在枣林街吃完饭回家，有两个女孩送我和刁X走到工业学校门口，我们边走边拍话，路边站着两个男孩，在我们刚走过他们时骂了一句，我问谁骂的，他们中一个低个说我骂的。我就朝他们跟前走，那俩妮拉我，我把她们甩到一边，刁X站在他们跟前说好话，并推着让我走，我不走，我让那俩妮先走了。这时低个娃拎根铁棍朝我右肩膀处连抡两三下，把我鼻子也打流血了。高个子娃把刀子也掏出来了。刁X给他们说好话，我也没还手。从西边跑过来个娃手里也拎根棍子，到我们跟前后他们让我俩蹲在地上，刁X起来往东走，那个拎铁棍的低个年轻娃不让走，对我们说他叫天某，有事了找他，他不怕。他非让我和刁X朝西走，我俩绕道旺角溜冰场，刁X打电话喊来六七个娃们，说自己挨打了，让过来帮忙打架。见面后他们朝西边去找那三个娃，我在后面还没走到工业学校门口时，刁X他们跑过来说人家一二十个人拎着砍刀追过来，快跑。拉住我就往东跑。后来我听刁X说他喊来的几个娃们中间有个娃受伤了，被刀砍伤了。
我是被自称叫天某那娃用铁棍打伤了右肩膀、脖子和鼻子。右肩膀当时被打得肿疼，抬不起胳膊。始终到了我和刁X都没有动手，人家仨人手里还拿有东西。
（4）赵XX的证人证言
2011年4月29日凌晨2时左右，我和王XX等四个人在理工学院对面天某网吧上网，刁X给我打电话说有事，他挨打了，让我去帮忙。我就喊上王XX我们四人一起到旺角溜冰场旁边见到刁X、李鹏飞。到幸福鸟网吧附近去找打刁X和李XX的那俩娃，没找到，又等了七八分钟，没见人。我们当时手里什么东西也没拿，准备走时，幸福鸟网吧西边道内有人喊一声“走”，一下子冲出来十多个人，有刀落住地的声音。我们这边有人喊一声“跑”，我们就跑散了。后来过了半个小时左右，刁X、王XX给我通了电话，我见到王XX看他头上、腿上有伤，就打“120”让救护车把他拉走治疗。
听刁X说有一个叫天某的打他和李XX了。我和王XX等人去幸福鸟网吧附近时手里什么东西也没拿。我们听到对方喊一声“走”，出来十多个人，有拿刀划住地的声音，我们都跑了。
4、鉴定结论
王XX伤后，经CT检验示：颅面部头皮下血肿；面部有一长1CM创口；右眼周皮下出血；肢体创口长度累计为4.9CM。上述损伤的损伤程度为轻微伤。
5、书某、物证
（1）身份证明材料；
显示张某的出生日期为1989年11月13日。
（2）刑事判决书（一份）、公安行政处罚决定书（二份）
A、张某于2007年11月9日因犯抢劫罪被南阳市X区法院判处有期徒刑二年，缓刑二年,并处罚金1000元；于2011年5月25日因结伙斗殴被南阳市公安局枣林分局行政拘留12日。
B、刘XX于2011年5月25日因结伙斗殴，因已满16周岁不满18周岁，初次违反治安管理，不执行行政拘留处罚。
（3）辨认笔录（三份）；
刁X辨认张某的笔录；
刘XX辨认邱XX笔录；
李XX辨认张某笔录。
（4）人民调解协议书某收条。
2011年6月20日，在南阳市X区枣林办事处人民调解委员会的调解下，张某的母亲邢中丽与王XX的父亲王某堂达成调解协议，邢中丽依协议赔偿王XX的损失8000元。王XX家不在追究张某的刑事责任。
上述证据经当庭举证、质某、来源清楚，收集程序合法，证据内容能相互印证，足以证实被告人张某聚众斗殴罪的犯罪事实成立，本院予以确认。
本院认为,被告人张某、刘XX酒后与李XX等人偶遇，因琐事发生纠纷，先随意殴打、恐吓李XX，后与邱XX联系伙同持械的他人参与殴打对方纠集人员、造成王XX受伤，其行为已构成聚众斗殴犯罪，公诉机关指控被告人张某聚众斗殴犯罪事实清楚，罪名成立，本院予以支持。虽然本案其他主要同案犯尚未到案，被告人纠集者首要分子的身份根据现有证据不能确信，但其作为积极参加者，根据现查明的事实足以认定。故对被告人及其辩护人辩称的意见，本院不予采纳。被告人有前科，仍不思悔过，收敛行为，现再次犯罪，且在聚众斗殴中存在持械情节，应酌定从重处罚。被告人与被害人就民事赔偿达成调解协议且已兑现，取得了被害人的谅解，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，判决如下：
被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2011年5月25日起至2014年5月24日止）
如不服本判决，可在接到判决书某第二天某十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书某上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长杜玉明
审判员李鹏鲲
审判员谢文军
二○一一年十一月三日
书某员马学宁
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