河南省鲁山县人民法院
民事判决书
（2011）鲁民初字第X号
原告茶某（反诉被告），男，生于X年X月X日，彝族，农民，住（略）。
委托代理人王某生，河南首位律师事务所律师。
委托代理人张某某，男，生于X年X月X日，汉族，住（略）。
被告鲁山县建业建筑工程有限公司。住所地：鲁山县X路X号。
法定代表人薛某，经理。
委托代理人郭某某，男，生于X年X月X日，汉族，市民，住（略）。
被告刘某某（反诉原告），又名刘X，男，生于X年X月X日，汉族，市民，住（略）。
委托代理人刘某耀，河南天基律师事务所律师。
原告茶某与被告鲁山县建业建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称：建业建筑公司）、被告刘某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2008年11月12日立案受理，经审理本院于2009年1月14日作出（2009）鲁民初字第X号民事判决，宣判后，原、被告三方均不服，提起上诉。经平顶山市中级人民法院审理，于2009年9月12日作出（2009）平民二终字第X号民事裁定。该裁定认为：本案茶某与谁形成雇佣关系应予查证确定；对茶某所受到损害应有谁承担责任应予查证确定；对茶某所受损失的赔偿标准是否适当应予确定；本案是否适用简易程序应予确定；同时，应在对本案的其他相关事实进行核实的基础上，重新作处理。为此撤销了本院（2009）鲁民初字第X号民事判决，发回本院重新审理。本院于2010年1日13日作出（2010）鲁民初字第X号民事判决，宣判后，原、被告三方均不服，提起上诉。2010年9月29日平顶山市中级人民法院作出（2010）平民二终字第X号民事裁定，该裁定认为，建业建筑公司、刘某某提供的证据证明康先召是雇主，茶某在医院治疗期间所作笔录也说明康先召为其发放工资，刘某某还提供康先召所发短信息，证明康先召至今仍以平顶山京华建筑机械设备租赁有限公司的名义招揽生意，因此应追加康先召为本案的当事人参加诉讼。故裁定撤销本院（2010）鲁民初字第X号民事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告茶某的特别授权委托代理人王某生、委托代理人张某某、被告建业建筑公司的特别授权委托代理人郭某某、被告刘某某及其委托代理人刘某耀到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原告茶某诉称，原告是农民工，2008年10月5日下午为二被告的新时代星级花园建筑工地组装塔吊时，塔吊断裂，原告从23米的高空摔下，送往鲁山县人民医院救治，诊断为：“腰椎横断骨折，右肩部肩胛骨粉碎性骨折并多发性外伤，但二被告仅向原告支付3000元医疗费后即躲避不见，拒绝承担治疗费用。原告为治疗四处求借，但终因无力向医院交纳医疗费，现已被停止用药，原告的伤情治疗及生活面临极大困难。现请求：1、判令二被告给付医疗费x元、误某3000元、陪护费3500元（2人）、住院伙食费600元、交通费607元、住宿费180元，共计x元。
在初审中，原告当庭将请求的各项费用变更为：医疗费x元、误某8000元、陪护费x元（2人）、住院伙食补助费1600元、营养费800元、交通费1239.5元，共计x.5元，另由二被告承担全部诉讼费用。
在本次诉讼中，原告将赔偿诉讼请求变更为：1、医疗费x.67元；2、误某x元；3、护理费x元；4、交通费5574元；5、住宿费235元；6、住院伙食补助费x元；7、住院营养费4380元；8、残疾赔偿金x.08元；9、伤残鉴定费600元；10、精神抚慰金x元。以上各项合计为x.75元。
被告建业建筑公司辩称，本公司根据县里规划承建了县中心花园的建筑工程。在施工过程中，本公司的施工队与塔吊主刘某某签订了租赁合同。刘某某按照合同约定，将塔吊部件拉到本公司场地，并与平顶山京华建筑机械设备租赁有限公司协商由该公司负责安装塔吊。该机械设备租赁公司承接此业务后，就安排原告等6名安装工人前往中心花园工地安装。在安装过程中，安装人员违反安装操作规程发生事故，致原告受伤。公司租赁的是塔吊而非塔吊部件，塔吊主刘某某应当将塔吊安装完毕，并且试车成功后才能交付给公司使用，否则不能交付使用。刘某某作为塔吊主，自己又与专业公司负责此塔吊的安装。故原告与建业公司之间不存在雇佣或劳动合同关系，原告属于平顶山京华机械设备租赁公司的职工，其双方存在劳动合同关系，该公司是依法成立的企业，原告在工作时间受伤应属工伤，该案应先行劳动仲裁局进行仲裁，法院不应受理。为此，应依法驳回原告的起诉。
被告刘某某辩称，原告诉状所诉是二被告的建筑工地是错误某。原告诉刘某某赔偿没有任何根据。刘某某为出租方，与塔吊使用人签订有租赁合同，该合同已于9月11日生效。合同约定，出租方不对租赁期间的任何安全问题负责。塔吊断裂事故发生于X年X月X日下午，处于租赁期间，所以出租人对事故不承担任何责任。刘某某与本案损害案件没有任何关系，对原告没有赔偿义务，恳请依法公正裁决。原告对事故的发生有重大过失，应自行承担责任。原告在举证期间内没有申请法院进行伤残鉴定，应承担举证不能的后果。原告现在增加诉讼请求，超过了诉讼时效，依法丧失了胜诉权。同时，反诉判令原告修复塔吊，并赔偿租金损失每月3500元。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，可以确认以下案件事实：
被告建业建筑公司是具有三级建筑资质的施工企业，被告刘某某系私营塔式起重机械（俗称塔吊）业主。建筑公司承建郑州银茂实业有限公司在本县建设新时代星级花园工程，在该工程X号楼施工过程中需要塔式起重机械，由建业建筑公司现场负责人崔广正与私营塔式起重机业主刘某某，于2008年9月11日签订了塔吊租赁协议，其双方形成塔式起重机械租赁关系。该租赁协议的主要内容为：“乙方（建业公司中心花园9#崔广正）根据工程需要，租赁甲方（刘某某）的设备用于工程建设，乙方在认可甲方现场租赁制度、价格等的前提下，与甲方协商一致，签订本合同，以资共同信守执行。1、乙方租赁（空白）台。租赁期限（空白）个月，租赁单价7000元/月/1台，租赁费按月结算，不足一月者，按整月结算，每月十五日前结清当月全部租金……。3、甲方需提供机械性能良好的设备交于乙方使用，并提供设备基础工艺图。乙方不得将设备转租第三方或进行非法活动。并预交机械设备进出厂费壹万元整。4、乙方对租赁合同条款必须熟悉，对所租赁设备及附件必须认真清点、核对，设备出库后，甲主（方）概不负责。乙方在使用期间，必须规范使用，维护保养好，设备发生故障需维修时，由乙方负责维修，费用自理；乙方在使用期间，检测费用由乙方负责……。6、乙方所租用设备，属大型设备，乙方在使用中，所有安全问题均由乙方负责，塔吊司机必须配备专业技术人员，食宿等由乙方承担。”该合同签订后，刘某某按约定将塔式起重机械送达至建业建筑公司工地。自称平顶山京华建筑机械设备租赁有限公司的康先召，先联系刘某杭，并由刘某杭联系茶某、刘某军、王某栓、刘某成，于同年10月5日上午乘车前来新时代星级花园工地，进行塔式起重机械安装。当天下午4点35分左右，原告和刘某杭、王某栓在塔式起重机第9节上施工时，塔式起重机大臂倾覆致三人从空中坠落地面受伤。原告受伤后，由施工单位和安装人员将原告送至鲁山县人民医院抢救，诊断为：“腰椎横断骨折，右肩部肩胛骨粉碎性骨折。原告于2009年11月16日出院，住院407天，花去医疗费x.67元。2009年11月18日平顶山永正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书认定茶某的伤残程度为七级。原告受伤后，经鲁山县建设局协调，建业建筑公司为原告支付3000元医疗费。
2008年10月8日鲁山县建设局向“县安委会”作出关于鲁山县新时代星级花园4#楼工程施工塔吊倾覆事故的初查报告显示：“发生事故的是规划的4#楼（施工人员称9#楼）。参与工程的各方主体分别是：建设单位：郑州银茂实业有限公司、施工单位:鲁山县建业建筑工程有限公司（三级）、监理公司：平顶山市成功监理股份有限公司、项目经理：郭某福、项目负责人：崔广正、专职安全员：张合义、监理员：郭某君、塔吊出租方：刘某某、塔吊安装单位：平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司、安装负责人：康先召。事故发生具体经过：2008年9月11日，施工单位现场负责人崔广正与塔吊出租方刘某某签订租赁合同，约定塔吊租赁事宜。2008年10月5日塔吊由出租方组织运至施工现场，由安装负责人康先召组织安装。安装过程中，在第九节上安装后臂配重时，在第六节和第七节结合处，发生上部倾覆事故，造成三人受伤，其中一人伤势严重。事故原因：初步查明，塔吊加强节、标准节混装，部分连接螺帽不配套，连接螺栓螺帽未紧固。在安装后臂配重时，顶部重力失衡，导致连接未紧固处脱位，发生倾覆。在顶部作业的三名工人连同上部标准节、套某、主机、后臂、配重坠落，致三名工人受伤。事故责任：施工单位租赁未到当地主管部门登记备案的塔吊并违法分包给无起重设备安装工程施工专业承包资质的人员安装；塔吊出租方出租未到当地主管部门登记备案的起重设备并组织无资质人员安装，安装人员无证上岗、违规操作；施工总包单位和安装负责人未尽安全管理职责等。”
另认定。1、被告刘某某出租的x型塔式起重机系经国家主管部门许可的生产厂家，乳山市信达建设机械制造有限公司制造。2006年4月29日，由郑州市城开建筑安装工程有限公司鲁山项目部购买。2006年5月9日，该公司在鲁山华泰中原巴黎5#楼建筑时，经河南省建筑工程质量检验测试中心站平顶山检测部对该起重机械进行使用监督检查合格。2、原告无取得安装塔式起重机械资质证书，亦无进行岗前培训。3、康先召印制名片的内容是：平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司，地址平顶山市X组，经理康先召，并印有电话，后经工商登记查询，平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司并不存在。4、茶某在医院治疗期间所作笔录中显示，康先召为其安装塔吊发放工资。
本院认为，原告茶某等人来鲁山新时代星级花园工地进行塔式起重机械安装，其安装负责人是康先召，且由康先召发放工资，此事实由鲁山县建设局事故初查报告及鲁山县建设局对安装工茶某的询问笔录佐证，本院予以确认。由此可认定康先召与原告形成雇佣关系，康先召是雇主。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故康先召应对原告的损失承担赔偿责任。中华人民共和国建设部《建筑起重机械安全监督管理规定》第十条规定，从事建筑起重机械安装、拆卸活动的单位应当依法取得建设主管部门颁发的相应资质和建设施工企业安全生产许可证，并在其资质许可范围内承揽建筑起重机械安装、拆卸工程。第十一条规定，建筑起重机械使用单位和安装单位应当在签订的建筑起重机械安装、拆卸合同工中明确双方的安全生产责任。被告建业建筑公司作为起重机械的使用人，依法应将起重机械分包给具有相应资质的安装单位，且应签订安装合同，明确约定双方的安全生产责任。而被告建业建筑公司却将起重机械的安装违法分包给无起重设备安装工程施工专业承包资质的人员即康先召安装。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此被告建业建筑公司应与雇主康先召对原告之损失承担连带赔偿责任。诉讼中，原告明确表示放弃了对康先召的责任追究，但没有对建业建筑公司放弃责任追究，故建业建筑公司仍应对原告的损失承担赔偿责任。中华人民共和国建设部《建筑起重机械安全监督管理规定》第二十五条规定，建筑起重机械安装拆卸工、起重信号工、起重司机、司索工等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作合格证书后方可上岗作业。在此次塔式起重机械安装过程中，安装施工人员均无上岗作业的资质、资格证书，缺乏安装专业技能，违规操作，导致部件混装，连接螺帽不紧固，也是发生安全事故的重要原因之一，因此作为安装人员的原告应对事故发生后果承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。结合本案实际，以被告建业建筑公司承担80%的民事责任，原告自行承担20%的民事责任较为适宜。被告刘某某作为起重机械的出租人（业主）在出租其起重机械时与被告建业建筑公司已明确约定，该起重机械出库后，被告刘某某概不负责，使用中起重机械所有安全问题均由被告建业建筑公司负责。虽然被告刘某某在出租其起重机械时未到当地主管部门登记备案，此与事故发生没有因果关系。鲁山县建设局事故初查报告认定刘某某“组织无资质人员安装”，证据不足，本院不予采信。因此被告刘某某不应对本案的事故后果承担民事责任。被告刘某某反诉请求原告修复塔吊，每月赔偿租金损失3500元，因与本案不属同一民事法律关系，故对刘某某的反诉请求不予支持，被告刘某某可依法另行起诉。被告建业建筑公司辩称，刘某某与平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司协商由该公司负责安装塔吊，除与其具有利害关系的项目负责人崔广正在接受调查时所述外，其与出租方签订的租赁合同中并无此约定条款，故该辩解理由不能成立，本院不予采信。被告建业建筑公司辩称原告系平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司的职工，本案应经劳动行政前置程序。经查平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司并不存在，故该辩解理由不能成立，本院亦不予采信。被告刘某某称原告在举证期间内没有申请法院进行伤残鉴定，应承担举证不能的法律后果。因当事人可以自行委托伤残鉴定，故刘某某辩解理由不成立，本院不予采信。被告刘某某称原告现请求增加诉讼请求超过了诉讼时效，依法丧失胜诉权，因原告一直通过诉讼主张其权利，产生时效中断，故被告刘某某该辩解理由不能成立，本院亦不予采信。原告茶某的损失有：1、医疗费x.67元；2、误某4295元（2007年度河南省农村居民人均纯收入3851.6元/年÷365天×住院天数407天）；3、护理费8590元（2007年度河南省农村居民人均纯收入3851.6元/年÷365天×407天×2人）；4、住院伙食补助费x元（30元/天×407天）；5、营养费4070元（10元/天×407天）；6、交通费酌定2574元；7、残疾赔偿金x元（2007年度河南省农村居民人均纯收入3851.6元/年×20年×40%）；8、伤残鉴定费600元；9、精神抚慰金酌定为x元；原告请求住宿费，因无合法票据，本院不予支持。以上茶某损失共计为x.67元，被告建业建筑公司承担其80%，即为x.14元。原告的其它诉讼请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告鲁山县建业建筑工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告茶某医疗费、误某、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、精神抚慰金共计x.14元（在给付时扣除其已给付的3000元）。
二、驳回原告茶某的其它诉讼请求。
三、驳回被告刘某某的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5760元，由被告鲁山县建业建筑工程有限公司负担4608元、原告茶某负担1152元。反诉费50元由被告刘某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审判长赵德国
审判员李国亮
人民陪审员孙晓辉
二O一一年十月二十日
书记员张娟
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