海南省洋浦经济开发区中级人民法院
民事判决书
(2003)浦中民终字第X号
上诉人(原审被告)中国石化集团第十建筑公司，住所山东省淄博市临淄区X路X＃。
法定代表人郭某某，该公司总经理。
委托代理人苏某，海南中辰律师事务所律师。
委托代理人翁某某，男，汉族，该公司项目经理。
被上诉人(原审原告)洋浦国盛实业发展有限公司，住所洋浦经济开发区X路。
法定代表人林某某，该公司董事长。
委托代理人苏某某，洋浦渔政渔监管理中心工作人员。
上诉人中国石化集团第十建筑公司(以下简称石化十建)因分包合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院(2002)浦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人石化十建的委托代理人苏某、翁某某、被上诉人洋浦国盛实业发展有限公司(以下简称国盛公司)的法定代表人林某某及其委托代理人苏某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2000年11月28日，洋浦供水有限责任公司与上诉人石化十建签订《建筑工程施工合同》，将洋浦经济开发区供水工程中的新都安置区部分发包给上诉人石化十建。2000年12月8日，经口头告知总发包人同意，上诉人石化十建与被上诉人国盛公司签订了《建筑安装工程分包合同》一份，将土石方挖填等部分工程分包给被上诉人施工。合同第一条约定：工程范围为设计范围内全部建筑工程，主要包括土石方挖填、附属建筑物及按施工图纸应完成的其他工作；工程日期为2001年1月5日管沟沟槽土石方开挖完毕，其他工程必须满足现场安装进度要求，每月、每周的施工进度按甲方统筹计划安排执行；合同价款暂定为200万元。合同第二条约定：承包方式为包工包料；结算方式为施工图预算加签证、执行海南省1993年市政工程预算定额《海南省基价本》及相配套的给排水工程三级、税金由甲方统一交纳、最终工程造价按结算总价降低12％承包。合同第八条约定：工程质量达到优良、按合同价支付，达到合格按合同价的97％支付；乙方按有关规定，在验收前7日向甲方提供完整竣工资料和竣工验收报告，甲方收到竣工验收报告后7日内通知有关部门组织验收，并在验收后5日内给予批准或提出整改意见。合同第九条约定：竣工报告批准后，乙方应按国家有关规定在7日内向甲方提出结算报告，办理竣工结算。结算报告经甲方批准后，除暂扣工程造价5％的保修金外，余款在7日内结清。合同第十一条约定：从甲方在整个工程最终验收记录上签字之日起，保修期2年。合同签订后，被上诉人国盛公司依约进场施工。2000年底被上诉人国盛公司依约完成了约定的土石方工程，有关扫尾工作至2001年2、3月间全部结束。工程完工后，经上诉人石化十建和总发包人及监理单位检查，认为工程质量合格。由于总发包人认为该工程仅系整个供水工程的一个小的单项，不必单独验收，就未组织该工程的正式验收手续。现供水管道已经埋设完毕，分包工程也已全部隐蔽。2000年12月27日，被上诉人国盛公司向上诉人石化十建提交工程进度款审批表，要求上诉人石化十建支付（略）元，上诉人石化十建签署同意支付170万元，后实际支付130万元。2001年1月9日，被上诉人国盛公司向上诉人石化十建提交该工程施工图预算书供上诉人石化十建审核，所报工程结算金额为（略）元。上诉人石化十建未与被上诉人国盛公司共同结算，也未专门出具审核意见，而是直接在结算书的封面将金额改为（略）．48元。被上诉人国盛公司不予接受。2001年6月，上诉人石化十建与总发包方洋浦供水有限责任公司及工程监理单位共同对该工程进行了结算，结算金额为（略）．31元，三方共同出具了工程预结算书。被上诉人国盛公司得知后，遂向上诉人石化十建主张金额（略）．31元全部为其完成的工程量，上诉人石化十建可按此结算额扣除12％，但余款应全部予以支付。上诉人石化十建以该结算与被上诉人国盛公司无关为由予以拒绝。
原审法院委托海南省诉讼证据鉴定中心对该工程的造价进行鉴定，鉴定结论为如所附3个假设条件不成立则工程造价为（略）．87元。3个假设条件所涉及的工程是否存在应由法院来认定。
鉴定后，被上诉人国盛公司依据鉴定结论变更了诉讼请求，要求上诉人石化十建按鉴定的工程实际造价足额付款，扣除已付的130万元，还应支付（略）．87元，并从2001年1月1日起支付逾期付款的违约赔偿。
原审法院认为，双方当事人所签订的《建筑安装工程分包合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的有关规定，应为合法有效。上诉人石化十建对工程的质量无异议，也接收了该工程。因此认为被上诉人国盛公司已经全面完成了分包合同约定的义务，从而享有要求上诉人石化十建支付工程价款的权利。因双方没有就工程价款的决算形成一致意见，只能以鉴定的结果来确认。至于应否对鉴定价款降低12％，认为1、合同所约定的＂最终工程造价按结算总价降低12％＂这一条款不明确，双方理解不一，且该条款并不包含当事人之间不能形成决算的情况，因此该条款无法适用于鉴定结论；2、当事人之间的决算是双方自愿协商的过程，体现了当事人的处分意思，有其主观性的一面。鉴定结论具有中立性和客观性，既不能由当事人再行处分，法院也无权变更。因此鉴定结论只能直接作为工程造价的依据。关于被上诉人国盛公司主张的逾期付款违约金的问题，因双方一直无法达成一致决算，付款责任无法确定，故上诉人石化十建可不承担逾期付款的违约责任，由被上诉人国盛公司自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条之规定，判决：一、被告应于本判决生效后十日内向原告支付所欠工程款（略）．87元。逾期则按中国人民银行规定的同期银行贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费（略）元、财产保全费4520元、鉴定费（略）元由被告负担。上述款项原告已预交，被告应于本判决生效后十日内将此款支付给原告。宣判后，原审被告石化十建不服，向本院提起上诉称：1、如果认定双方签订的《建筑安装工程分包合同》有效，合同第二条约定的＂最终工程造价按结算总价降低12％承包＂也应认定有效，应在鉴定结果基础上扣除12％的价款。一审法院未做认定没有法律依据。2、鉴定机构不以双方约定的＂施工图预算加签证＂的结算方式进行鉴定，而是以上诉人与发包人之间这另一法律关系的预算书的内容进行鉴定，违背了双方约定的结算方式是错误的。一审法院对鉴定机构所设立的三个假设条件予以认定，没有事实依据，对三个假设条件所涉及的三项工程的价款共（略）．23元应予以扣除。3、由于被上诉人国盛公司不具备施工承包企业资质等级，也就不具备承包该工程的资格，双方签订的分包合同是无效的合同，应以无效合同来处理。4、原审原告在一审最后一次开庭时才提出变更要上诉人石化十建支付其由起诉时的（略）元变更为（略）．87元工程款和不予认可最终工程造价按结算价降低12％的诉讼请求，被上诉人国盛公司已明显超过了变更诉讼请求的期限，但一审法院也支持了被上诉人国盛公司的主张，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款的规定，违反了法定程序，应予发回重审。被上诉人国盛公司则以原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判进行答辩。
经二审审理查明认为，一审查明的事实是清楚的，二审对一审查明的事实予以认定。二审中，上诉人石化十建向本院提交了洋浦供水有限责任公司的＂证明＂一份，内容是(1)、J标段目前未办理竣工手续，因此尚未进行最终结算，原预(结)算书仅为工程进度款支付的依据。(2)、国债资金项目的工程结算资料都须经财政厅审计，经过审计的结算资料方能作为甲乙双方最终结算依据。据此证明其与洋浦供水有限责任公司所做的预(结)算书只是工程进度款支付的依据，不是最终的结算依据。被上诉人国盛公司则认为该预(结)算书是有效的最终的结算书；被上诉人国盛公司提交了中联认证中心的＂质量管理体系认证证书＂、洋浦经济开发区规划建设土地局的＂建筑业企业施工许可证＂和＂施工企业经营管理手册＂，以此证明被上诉人国盛公司已具备了施工承包企业三级资质等级。上诉人石化十建认为，被上诉人国盛公司提交的上述证据材料并不能证明其已具备了施工承包企业三级资质等级，而应依照中华人民共和国建设部第X号《建筑业企业资质管理规定》的有关规定，由资质管理部门审查合格后颁发的《建筑业企业资质证书》为凭。
关于建筑业企业资质问题，本院走访了海南省建设厅，据了解，建筑业企业二级以下企业，属于地方的，由省建设厅进行审核颁发证书，海南省各市、县均无权颁发资质证书，洋浦作为国家级开发区，情况较特殊，可以颁发资质证书。
双方争议的焦点集中为：
1、合同的效力问题。本案中，被上诉人国盛公司在合同签订后已依约进行施工，并于2000年底完成了合同约定的土石方等工程，有关扫尾工作至2001年2、3月间全部结束，经验收为合格工程。且鉴于洋浦经济开发区为国家级开发区，其情况较为特殊，可以颁发资质证书，洋浦经济开发区规划建设土地局颁发给被上诉人国盛公司的＂建筑业企业施工许可证＂可视为资质证书。因此双方签订的合同应认定为有效合同为宜；
2、应否对鉴定价款降低12％问题。双方在《建筑安装工程分包合同》第二条约定＂最终工程造价按结算总价降低12％承包＂。该合同系有效合同，该条款也是经双方协商一致下签订的，是双方真实意思表示，同时不违反有关法律、法规的禁止性规定，也应认定为有效条款，双方应严格遵守。双方进行结算是一种结算方式，对工程款进行司法鉴定，是双方当事人在法院的主持下，委托鉴定机构对工程款进行鉴定，也是一种结算方式。因此，本工程最终造价应按《建筑安装工程分包合同》第二条的约定降低12％；
3、关于鉴定机构在鉴定报告中设立的三个假设条件所涉及的三项工程的价款共（略）．23元的问题。上诉人石化十建认为，该三项工程是否存在，应由被上诉人国盛公司举证，提供出其已进行施工的签证来。被上诉人国盛公司认为，该三项工程实际已发生，但上诉人石化十建当时拒绝签证。上诉人石化十建与业主洋浦供水有限责任公司的结算书中就体现出该三项工程，因此该三项工程是存在的。上诉人石化十建又认为，与业主的结算是另一法律关系，应与本案无关，原审法院根据另一法律关系的材料作为本案的定案依据，无法律依据。本院认为，该工程完工后，被上诉人国盛公司与上诉人石化十建以及业主洋浦供水有限责任公司已共同进行了验收，确认该工程为合格工程，现该工程已完全隐蔽。上诉人石化十建与业主洋浦供水有限责任公司对该工程进行了结算，上诉人也已领取了工程款，结算书中包含了该三项工程，这表明该三项工程上诉人石化十建与业主洋浦供水有限责任公司是认可的，现上诉人石化十建提供业主的＂证明＂来否认该三项工程的存在理由不充分。上诉人石化十建与业主洋浦供水有限责任公司所作出的结算虽是另一法律关系，但也是本案的一个关联证据，可以证明该三项工程是存在的。因此，上诉人石化十建主张对三个假设条件所涉及的三项工程的价款共（略）．23元予以扣除无事实和法律依据；
4、关于原审法院是否违反法定程序问题。上诉人石化十建认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款＂当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出＂之规定，被上诉人国盛公司只是在最后一次开庭时才提出变更诉讼请求，被上诉人国盛公司已明显超过了变更诉讼请求的期限，而原审法院也支持了该诉讼请求，故称原审法院已违反法定程序。本案具体情况是，被上诉人国盛公司在一审起诉时，是根据上诉人石化十建与洋浦供水有限责任公司的结算结果提出请求上诉人石化十建支付工程款（略）元的诉讼请求。后经司法鉴定，该工程的工程款总额已发生变化，被上诉人国盛公司根据新的依据变更了其诉讼请求，原审法院在庭审时也组织双方对此进行了质证，依法保护了双方当事人的诉讼权利。因此，本院不认为一审法院违反了法定程序。
本院认为，洋浦经济开发区规划建设土地局颁发给被上诉人国盛公司的＂建筑业企业施工许可证＂可视为资质证书。被上诉人国盛公司与上诉人石化十建签订《建筑安装工程分包合同》的主体资格是合法的。该合同系双方的真实意思表示，同时不违反法律、法规的禁止性规定，且被上诉人国盛公司已依约完成了全部工程，经验收为合格工程。因此，在本案中，双方签订的合同应认定为有效合同为宜。上诉人石化十建主张该合同为无效合同，无事实和法律依据，本院不予支持。合同第二条约定＂最终工程造价按结算总价降低12％承包＂。被上诉人国盛公司主张该条款为无效条款，无法律依据。原审法院认为该条款不能适用于鉴定结论，无事实和法律依据，应予纠正。因此，被上诉人国盛公司应得的工程款应在鉴定结果的基础上减去12％。关于鉴定报告中设立的三个假设条件所涉及三项工程的价款共（略）．23元的问题。因上诉人石化十建与业主洋浦供水有限责任公司在结算书中已认可了该三项工程，现上诉人石化十建提供业主的＂证明＂来否认该三项工程的存在理由不充分。上诉人石化十建与业主洋浦供水有限责任公司所作出的结算虽是另一法律关系，但也是本案的一个关联证据，可以证明该三项工程是存在的。因此，上诉人石化十建主张对三个假设条件所涉及的三项工程的价款共（略）．23元予以扣除无事实和法律依据。至于原审法院是否违反法定程序问题。本院认为，被上诉人国盛公司在一审时变更诉讼请求，原审法院已组织双方当事人进行了当庭质证，已充分保护了双方当事人的诉讼权利，并没有违反程序法的规定。上诉人石化十建主张原审法院违反程序法的理由不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，但部分处理结果欠当，应予纠正。上诉人石化十建上诉主张部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持海南省洋浦经济开发区人民法院(2002)浦民初字第X号判决第二项，即驳回原告的其他诉讼请求。
二、变更海南省洋浦经济开发区人民法院(2002)浦民初字第X号判决第一项“被告应于本判决生效后十日内向原告支付所欠工程款（略）．87元。逾期则按中国人民银行规定的同期银行贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。”为“上诉人石化十建应于本判决生效后十日内向被上诉人国盛公司支付所欠工程款（略）．65元。逾期则按中国人民银行规定的同期银行贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
一、二审案件受理费各（略）元、财产保全费4520元、鉴定费（略）元由上诉人石化十建负担（略）元，由被上诉人国盛公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长汪斌
代理审判员李政
代理审判员纪小龙
二○○三年十月二十八日
书记员潘慧玲
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