河南圣地置业有限公司与河南省合立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:河南省高级人民法院

上诉人（原审被告）：河南圣地置业有限公司。住所地：郑州市X村X号。

法定代表人：王某乙，该公司总经理。

委托代理人：赵波，河南麟格律师事务所律师。

委托代理人：乔某，男，汉族，X年X月X日生，住址（略），身份证号（略）。

被上诉人（原审原告）：河南省合立建筑工程有限公司。住所地：河南省郑州市X区X路X号。

法定代表人：黄某，该公司董事长。

委托代理人：邱某某，该公司工作人员。

委托代理人：申青山，河南辰中律师事务所律师。

上诉人河南圣地置业有限公司（以下简称圣地公司）与被上诉人河南省合立建筑工程有限公司（以下简称合立公司）建设工程施工合同纠纷一案，合立公司于2010年6月18日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令圣地公司支付工程款（略）.76元；逾期工程款利息x元（自2008年9月18日至起诉之日止按照同期银行贷款利率计算），并自起诉之日起继续按银行同期贷款利率计算利息至付款之日止；赔偿合立公司窝工损失26万元；本案一切诉讼费用由圣地公司承担。原审法院于2011年9月23日作出（2010）郑民四初字第X号民事判决。圣地公司不服，向本院提起上诉，本院于2011年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2011年12月1日公开开庭进行了审理。圣地公司法定代表人王某乙及委托代理人赵波、乔某，合立公司委托代理人申青山、邱某某，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年3月6日，合立公司、圣地公司签订《工程承包责任书》一份，载明：第一条工程名称及建筑面积。工程名称：圣地花园项目1—X号楼工程；工程地址：丰庆路东、新柳路北；建筑面积：x.07平方米。第二条承包方式、承包价格、承包范围。承包方式：包工包料、工程造价依实结算。承包范围：工程土建、装某、水电安装。第三条工程价款结算方法。结算方法：按施工图纸、设计变更、现场签证、依据《2002版河南省建筑工程综合基价》、《2003版河南省安装某程综合基价》及现行的工程造价调整办法进行竣工结算；不计取计划利润，总造价优惠4%，材料价格计算由发包人供材或指定厂家用料，价格以实结算等。

2007年3月13日，圣地公司的圣地花园1-X号住宅楼及地下室施工工程经公开招标，确定合立公司为中标人，并向合立公司送达编号为（略）《中标通知书》。通知书载明，标底预算价：3635.59万元，中标价：3350万元，项目经理：李世永，资质等级：一级。2007年3月20日，合立公司、圣地公司签订《建设工程施工合同》一份，（2007年3月29日，双方对该合同完税后到郑州市建设委员会进行了备案），合同约定：一、工程概况。工程名称：圣地花园项目1-X号楼工程；工程地点：丰庆路X路交叉口；工程内容：土建、水、电图纸内所包括内容。二、工程承包范围：土木建筑、水电安装。三、开工日期2007年3月20日，竣工日期2007年12月6日，合同工期总日历天数270日。四、合同价款3350万元，合同价款采用固定价格。三大主材涨跌幅度在5%内不调整，超过5%调整。五、发包人派驻工程师王某乙纳。六、工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：开工30日内预付15%。六、发包人供应材料设备一览表显示无。七、工程款（预付款）支付：每月30日前付当月已完工程价款的70%，竣工验收备案后付已完工程总价款的95%，余5%质量保证金保修期满后一次性付清。八、竣工验收与结算：验收合格一个月后由发包人向承包人结算工程款。

2007年3月26日，合立公司、圣地公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：一、工程概况。工程名称：圣地花园项目1—X号楼工程；工程地点：丰庆路X路交叉口；工程内容：土建、水、电图纸内所包括内容。二、工程承包范围：土木建筑、水电安装。三、开工日期：2007年3月29日，竣工日期：2007年12月15日，合同工期：总日历天数260日。四、合同价款依实结算1900万元等。

在施工过程中，圣地公司将圣地花园1-X号楼桩基、外墙装某、门窗等工程进行了分包。圣地公司向合立公司供应水泥合计价款（略）.1元，供应其他建筑材料合计总价款（略）.66元。供应水泥价款，圣地公司提供有水泥厂家正式发票且合立公司认可，其他建筑材料总价款有合立公司、圣地公司双方签字确认的书面证据。合立公司将圣地花园X号、X号楼施工交由内部承包人王某乙民负责。截止2010年5月16日，圣地公司支付合立公司工程款1865万元，圣地公司支付王某乙民工程款（略）元；圣地公司代付水泥及其他建筑材料款合计（略）.76元；2008年4月30日、5月19日，合立公司分别向圣地公司提交了竣工结算报告，圣地公司总监理工程师于2008年8月20日出具《竣工验收意见》，并备案销售房屋。圣地公司向市财政缴纳墙改基金x元。

原审法院另查明：2010年7月16日，合立公司向原审法院申请对工程实际工程量及造价进行鉴定，2010年8月30日，圣地公司申请对工程造价进行鉴定。2010年9月28日，原审法院依法委托河南华审工程造价咨询事务所有限责任公司对圣地花园1-X号实际施工量进行造价鉴定，2011年3月17日形成鉴定意见如下：1、圣地花园1-X号楼工程实际完成工程量鉴定造价为（略）.51元；2、圣地花园1-X号楼工程肢解分包费用鉴定造价为x.14元；3、本次鉴定造价未包含的社会保险费共计x.23元。

原审法院认为：2007年3月6日、2007年3月20日、2007年3月26日，合立公司、圣地公司签订的《工程承包责任书》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同》，均系双方当事人真实意思表示，但合同对涉案工程合同价款采用方法不同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应以备案合同作为结算工程价款的根据。备案合同原约定工程造价为采用固定价格，但在实际施工过程中，圣地公司将备案合同中部分工程分包给其他单位施工，致使合立公司实际施工部分工程造价无法确定。本案审理过程中，合立公司、圣地公司均向原审法院提出申请对涉案工程的实际施工造价进行鉴定，原审法院依法委托河南华审工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程进行鉴定。河南华审工程造价咨询事务所有限公司出具的司法鉴定意见书（以下简称《司法鉴定意见书》），结论为实际完成工程量鉴定造价为（略）.51元，工程肢解分包费用鉴定造价为x.14元。圣地公司未履行全额支付工程款的义务，且将合同约定的部分工程分包给其他单位施工，系违约行为，应承担相应的法律责任。对于合立公司实际完成的工程价款（略）.51元，工程肢解分包费用x.14元，合计（略）.65元，圣地公司应予支付。关于圣地公司向合立公司供材抵扣工程款的问题，依据合同约定，应由合立公司购买材料。现圣地公司供应了部分材料，因双方对供应数量争议较大，圣地公司向原审法院提交购买水泥的发票，合立公司予以认可，原审法院予以确认，其他材料款以双方签字认可为准，据实抵扣工程款。圣地公司供应合立公司水泥合计价款（略）.1元，供应其他建筑材料合计总价款（略）.66元；原审法院认定圣地公司代付水泥及交付其他建筑材料价款（略）.76元。该款应从圣地公司下欠工程款中予以扣除。王某乙民为合立公司的内部承包人，是涉案工程X号楼、X号楼的实际施工人，合立公司、圣地公司对此均认可。圣地公司已支付合立公司工程款1865万元，支付王某乙民工程款（略）元，王某乙民所收工程款应视为圣地公司支付给合立公司的工程款，圣地公司共支付合立公司工程款合计（略）元。关于墙改基金问题，《郑州市新型墙体材料专项基金返退细则》文件中规定，建设单位在主体工程完工，且未进行墙面隐蔽处理30日内，向郑州市节能墙改办书面申请墙体验收。圣地公司在完工前未向合立公司提出异议，且在施工中圣地公司在工地上派驻工程师王某乙纳，亦未对此提出异议。圣地公司辩称提交的墙改基金不予退还的责任在合立公司方理由不能成立，其要求合立公司承担该项费用，原审法院不予支持。合立公司诉称赔偿窝工损失26万元，合立公司未提供窝工损失的相关证据，圣地公司亦不认可，原审法院不予支持。综上所述，圣地公司尚欠合立公司工程款（略）.89元未支付。圣地公司未及时足额支付工程款，系违约行为，应承担相应违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百七十一条、第二百七十二条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第十八条之规定，判决：一、圣地公司于该判决生效之日起十日内支付合立公司工程款（略）.89元及利息（利息计算按中国人民银行同期贷款利率执行，从2008年9月20日起计算到实际履行之日止）；二、驳回合立公司其它诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费x元，保全费5000元，司法鉴定费20万元，由合立公司承担x元，圣地公司承担x元。

圣地公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、合立公司、圣地公司2007年3月6日签订的《工程承包责任书》及2007年3月20日、3月26日签订的《建设工程施工合同》，均系双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，并经建设主管部门备案，合法有效。2、合立公司不具备桩基、外墙保温等施工资质，圣地公司在万般无奈下高价另找施工单位施工，原审判决给合立公司补偿93万余元没有法律依据。3、根据建设部门的规定，2008年1月1日以后的人工费由34元调整到43元。2008年1月1日前签订过合同的人工费不再调整。而合立公司与圣地公司的合同是2007年3月签订的，《司法鉴定意见书》对人工费多计算39万元错误。4、水泥款应按收条，不应按发票结算。钢材约定工程量及工程款分月计算，《司法鉴定意见书》却按施工期内平均计算，就此钢材多计算55万元不当。5、双方签订的三个合同均有优惠，依实结算，最高优惠10%，固定价格最低4.23%，必须给予优惠。另合立公司在一审中申请保全查封了圣地公司的大量房产等财产，给圣地公司造成了巨大经济损失，合立公司应承担赔偿责任。请求：撤销原审判决，驳回合立公司的诉讼请求，由合立公司赔偿因查封给圣地公司造成的经济损失。

合立公司答辩称：合立公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，对其所承包工程中所有的工程项目包括桩基、外墙保温等在内都可以自己施工，圣地公司将建筑工程肢解发包，违反法律禁止性规定，也违反合同关于合立公司为总承包人的约定，原判将工程肢解分包费用x.14元作为对合立公司的补偿正确。大部分工程是在2007年3月签订合同后施工的，如果按建设部门的规定对合立公司不公平，圣地公司主张的39万余元人工费不应支持；依合同约定圣地公司不得供材，圣地公司强行给合立公司供材的款项原审法院已经扣除，《司法鉴定意见书》是双方委托作出的，其主张55万元没有依据；合立公司在一审中申请保全查封了圣地公司的财产，是维护合立公司的合法权益，圣地公司不履行合同、违约拖欠工程款应承担法律后果。请求驳回上诉，维持原判。

本院对原审法院查明事实予以确认。另查明：1、2008年1月10日河南省建设厅、河南省发展改革委员会发布实施的《关于调整河南省建设工程定额人工费单价的通知》（以下简称《豫建设标［2008］X号》）规定：1）建筑、装某、安装某程定额人工费单价由原来34元"工日，调整到43元"工日。2）执行时间从2008年1月1日开始，此前已经签订的合同的工程按原合同办理。2、圣地公司举证《司法鉴定意见书》关于人工费调整多计算问题：土建装某人工费调整多计（3876.88+3097.5+767.47+3737.32+4916.742+844.01+3741.44+4269.58+976.21+3736.51+4791.87）×（43-34）=31.28万元；安装某工费调整多计：468.86+417.58+483.24+247.07+635.12+288.3+865.34+339.33+642.95+344.33+531.99+338.35+644.75+353.09+671.72+326.46）×（43-34）=6.84万元；两项合计为：31.28+6.84=x元。3、2007年3月20日圣地公司与合立公司签订的《建设工程施工合同》中，对优惠没有约定。

本院认为：建设部2001年7月1日施行的《建筑业企业资质管理规定》第五条第二款规定，“获得施工总承包资质的企业，可以对工程施行总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工”。1998年3月1日施行的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十四条规定“提倡对建筑工程施行总承包，禁止将工程肢解发包”。根据上述规定，合立公司在涉案工程中标时，其资质为房屋建筑工程施工总承包一级，对其所承接的工程包括桩基、外墙保温等在内的工程可以全部自行施工，圣地公司违反法律规定，将建筑工程肢解发包，原审依据《司法鉴定意见书》，判决圣地公司补偿合立公司工程肢解分包费用x.14元并无不当，圣地公司上诉称合立公司不具备桩基、外墙保温等施工资质不应补偿合立公司的证据不足，本院不予支持。依据《豫建设标［2008］X号》的规定，因圣地公司与合立公司的《建设工程施工合同》是在2008年1月1日前签订的，涉案人工费不属《豫建设标［2008］X号》的调整范围，圣地公司主张的《司法鉴定意见书》多计算x元应减掉的理由成立，本院予以支持，原审法院对此项未予扣除不当，本院予以纠正。圣地公司应付合立公司工程款为：（略）.89元（（略）.89元减去x元）。原审中，圣地公司与合立公司均申请对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机关对涉案工程进行了据实计算，作出了《司法鉴定意见书》，对圣地公司供应钢材及其他建筑材料，原审参考《司法鉴定意见书》和双方签字的材料价款单该扣除的已经扣除，圣地公司上诉称《司法鉴定意见书》对钢材多计算55万元的证据不足，本院不予支持。依双方合同约定，应由合立公司购买材料，实际施工中圣地公司供应了部分材料，因双方对此有争议，对圣地公司供应合立公司水泥的价款，原审以圣地公司提供的水泥厂开具的发票认定圣地公司向合立公司供应水泥的数量和价款是正确的，圣地公司对此的上诉理由亦不能成立，本院予以驳回。因鉴定机关对涉案工程造价是据实计算，且备案合同上也未约定优惠的问题，圣地公司自己计算的优惠率合立公司不予认可，故圣地公司请求该工程价款必须给予优惠的理由，本院不予支持。合立公司为维护其合法权益，使其权益能够得到保障，在原审中申请保全，法院查封圣地公司财产，圣地公司称给其造成了巨大损失，请求合立公司赔偿的主张缺乏事实依据和法律依据。

综上，圣地公司的部分上诉理由成立，本院予以采信。原审判决认定部分事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市中级人民法院（2010）郑民四初字第X号民事判决第二项即：驳回河南省合立建筑工程有限公司其它诉讼请求；

二、变更河南省郑州市中级人民法院（2010）郑民四初字第X号民事判决第一项为：河南圣地置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付河南省合立建筑工程有限公司工程款（略）.89元及利息（利息计算按中国人民银行同期贷款利率执行，从2008年9月20日起计算到实际履行之日止）。

如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

一审案件受理费x元，保全费5000元，司法鉴定费20万元，由河南省合立建筑工程有限公司承担x元，河南圣地置业有限公司承担x元。

二审案件受理费x元，由河南省合立建筑工程有限公司承担3305元，河南圣地置业有限公司承担x元。

本判决为终审判决。

审判长焦宏

审判员孙玉华

审判员田伍龙

二○一一年十二月二十日

书记员孔庆贺