北京市高级人民法院
行政判决书
(2005)高行终字第X号
上诉人(原审被告)国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人段某某，该评审委员会干部。
委托代理人赵某某，该评审委员会干部。
上诉人(原审第三人)中山市华艺灯饰集团有限公司，住所地广东省中山市X镇X路X路段某艺大厦。
法定代表人区某某，董事长。
委托代理人刘君红，北京市立方律师事务所律师。
委托代理人张斌，北京市立方律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)吴某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），中山市X镇利华达电子厂任业主。
委托代理人韦廷建，广东三环汇华律师事务所律师。
委托代理人王广华，广东三环汇华律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)和上诉人中山市华艺灯饰集团有限公司(简称华艺公司)因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2004)一中行初字第X号行政判决，上诉至本院。本院2005年3月14日受理后，依法组成合议庭，并于2005年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人段某某、赵某某，上诉人华艺公司的委托代理人刘君红、张斌，被上诉人吴某某的委托代理人韦廷建、王广华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2002年4月1日，华艺公司以连续三年停止使用为由，向商标局申请撤销“华艺（略）及图形”商标。商标局经审查作出2002撤（略）号《关于撤销第（略）号“华艺（略）及图形”注册商标的决定》，撤销了利华达厂在第11类台灯商品上的第（略）号华艺商标。利华达厂不服该决定，于2003年1月30日向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查，依据《中华人民共和国商标法》第四十九条的规定，于2004年8月9日作出商评字(2004)第X号《关于第（略）号“华艺（略）及图形”商标撤销复审决定书》(简称第X号决定)，维持国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)的决定，撤销吴某某在第11类台灯商品上的“华艺（略）及图形”商标。第X号决定认定，依据商标法实施条例第三十九条第二款、第三款的规定，吴某某提供的使用证据应在其商标被他人向商标局提出撤销申请之日前三年时间范围内，并应能证明其商标在指定商品上确已真实、有效地投入了商业使用。吴某某提供的证据均不能证明其在1999年4月1日至2002年3月31日期间在第11类台灯商品上真实有效地使用了“华艺（略）及图形”商标，因此，其复审理由缺乏证据支持，华艺商标应予以撤销。吴某某不服商标评审委员会第X号决定，在法定期限内向一审法院提起行政诉讼，其认为商标评审委员会第X号决定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销。
北京市第一中级人民法院判决认定，本案争议商标“华艺（略）及图形”由上海华艺灯具商店于1980年2月12日申请、1983年3月1日被核准注册，核定使用商品为台灯、壁灯、床灯。1993年4月21日，上海华艺灯具商店对该注册商标进行了第一次续展，后该商标几经转让。2001年1月28日，利华达厂经过合法程序成为该注册商标的最终专用权人。2003年3月1日，该注册商标由利华达厂再次获得续展，有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。利华达厂为吴某某的个体工商企业。为证明其实际使用了“华艺（略）及图形”商标，利华达厂提供了由中国电气设备检测所广州电气安全检测站于2002年3月27日作出的《安全认证检验报告》，其中的商标一栏显示了“利华达、华艺（略）及图形”两个注册商标；2002年3月5日利华达厂向广州电气安全检验所提交的申请书复印件，内容为请该所在最近监督抽查台灯的检验报告上按利华达厂产品标签上所具有的两个注册商标(“利华达”和“华艺”)标注；《古镇利华达电子厂台灯订货单》(简称订货单)，购货单位为“陈云清”，品名为“华艺牌台灯”，时间为“2002年1月17日”，订货单上收货人一栏有“陈云清”的签名，发货人栏加盖有“中山市X镇利华达电子厂”的印章；《中山市X镇利华达电子厂出仓单》(简称出仓单)，品名为“华艺牌台灯”，时间为“2002年1月22日”，出仓单上有收货单位“陈云清”的签名和发货人“中山市X镇利华达电子厂”的盖章；华艺牌台灯包装盒复印件，在包装盒上印有“二OO一年八月印制”的字样。华艺公司针对以上证据提供了反证，即中国电气设备检测所广州电气安全检测站于2002年3月27日据以作出《安全认证检验报告》的《抽样单》，该《抽样单》载明:企业名称为“中山市X镇利华达电子厂”，被抽产品名称为“台灯、镇流器”，产品商标为“利华达”，抽样日期为2001年11月30日，抽样基数为500台，样品生产日期为2001年9月，在《抽样单》的备注部分写明“企业应在检验报告签发日起的第四个月内取回样品，否则作弃样处理”。北京市第一中级法院认为，《抽样单》是国家质量技术监督部门的工作人员在提取被检样品时所作的现场记录性质的文件，在没有对被检样品进行检测之前，它不可能对被检产品作出全面的反映。《安全认证检验报告》作为国家质量技术监督部门对生产企业的产品取样并进行全面的技术检测后形成的正式的具有法律意义的文件，其全面反映了被检产品的客观情况。吴某某为保证其产品的顺利流通而申请在《安全认证检验报告》中按产品实际情况加注“华艺（略）及图形”商标的行为并没有违反法律的相关规定，特别是吴某某向检测机构提出该申请的时间是2002年3月5日，早于华艺公司向商标局提出撤销“华艺（略）及图形”商标的申请时间即2002年4月1日，华艺公司也未提出任何证据证明吴某某是通过不法手段某得了虚假的《安全认证检验报告》。此外，《抽查管理办法》和《抽样单》中均明确规定抽样的样品应当在国家监督抽查结果发布后继续保留三个月，所以国家质量技术监督部门依吴某某的申请、根据保留的样品对被检产品的实际情况在《安全认证检验报告》中对《抽样单》中记录的现场情况进行适当的补充在客观上是可以实现的，也没有违反法律法规的规定，对《安全认证检验报告》上的商标标注情况予以认定。《产品质量国家监督抽查管理办法》第十八条第(三)项规定:抽样的样品应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中抽取，并保证样品具有代表性。抽取的样品应当是经过企业检验合格近期生产的产品。遇有下列情况之一的，不得抽样:有充分证据证明拟抽查的产品为企业自产自用且非用于销售的。根据上述规定，在国家质量技术监督部门在2001年11月30日已经对利华达厂的华艺牌台灯进行了抽样，并在《抽样单》中明确记载了样品生产日期为2001年9月且抽样基数为500台的情况下，可以认定“华艺（略）及图形”商标至迟在2001年9月已经被使用在用于实际销售的台灯上。商标评审委员会关于吴某某提供的《安全认证检验报告》和向广州电气安全检验所提交的申请书不能证明抽检产品确已投入商业流通、也不能证明“华艺（略）及图形”商标已经实际使用的认定错误。《订货单》和《出仓单》已经具备了商品交易文书的形式要件，相关法律法规并没有关于商品交易的发生必须以发票予以佐证的强制性规定，结合《抽样单》和《安全认证检验报告》中所显示的样品生产时间和样品基数，华艺牌台灯在《订货单》和《出仓单》所显示的时间内进行的实际销售是存在的。在《订货单》和《出仓单》上显示的时间均在商标局指定的2002年3月31日之前的情况下，吴某某已经在商标法实施条例第三条所列举的商品交易文书上和销售的台灯商品上使用了“华艺（略）及图形”商标，商标评审委员会关于《订货单》和《出仓单》不能证明吴某某对“华艺（略）及图形”商标的实际使用行为的认定错误。产品包装盒上使用了“华艺（略）及图形”商标，并印有“二OO一年八月印制”的字样，虽然其不能单独证明吴某某在2001年8月对“华艺（略）及图形”商标有实际使用行为，但结合《抽样单》中所显示的样品生产时间为“2001年9月”和利华达厂的《出仓单》上显示的华艺牌台灯在2002年1月22日已经实际销售的事实，利华达厂在2001年8月印制包装盒的行为是合理的，也可以证明印制该包装盒的目的是用于实际销售华艺牌台灯，对吴某某于2001年8月在产品包装盒上使用“华艺（略）及图形”商标的行为予以认定。吴某某提供的《安全认证检验报告》、《订货单》、《出仓单》和产品包装盒均可以证明在商标局所指定的1999年4月1日至2002年3月31日的期间内，吴某某以符合法律规定的方式使用了“华艺（略）及图形”商标，不构成商标法第四十四条意义上的“连续三年停止使用”，“华艺（略）及图形”商标不应被撤销。商标评审委员会作出的第X号决定认定事实不清，适用法律错误。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目、第2目之规定判决:(一)撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字(2004)第X号《关于第（略）号“华艺（略）及图形”商标撤销复审决定书》；(二)维持第（略）号“华艺（略）及图形”商标权有效。
商标评审委员会和华艺公司均不服一审判决，分别向我院提起上诉。
商标评审委员会的上诉理由是:1、一审法院在本案证据存在重大瑕疵的情况下，回避《安全认证检验报告》形成的背景，简单片面地适用《产品质量国家监督抽查管理办法》，仅以该证据在形式上满足了使用要求为由，确认商标行为的存在，缺少事实依据。抽样样品可以是已经进入市场的商品，也可以是待销商品而未实际进入商业流通。一审法院直接认定本案抽样样品用于实际销售，排除了待销的可能，缺少必要的逻辑上的说明。2、一审法院判决认为吴某某提交的由其企业内部自行形成的《订货单》和《出仓单》已经具备了商标使用的形式要件，但是，符合形式要件的证据是否能够证明实际市场效果才是根本性问题。该证据以本身存在争议的《安全认证检验报告》和《抽样单》为前提构成证据链，难以使人信服。3、一审判决认为包装盒本身不能单独认定，必须结合《抽样单》和《订货单》、《出仓单》才能认可其合理性，但是，这样的证据链同样缺乏坚实的推定基础。故请求二审法院撤销一审判决，维持商评字[2004]第X号决定。
华艺公司的上诉理由是:1、一审判决认定基本事实错误。一审法院将《安全认证检验报告》与《订货单》、《出仓单》、产品包装盒作为一条证据链，证明吴某某在实际销售的商品上使用“华艺（略）及图形”商标，没有任何事实依据，纯属主观臆断。2、一审判决错误地为吴某某虚构了一个证据链，并无理地否定了华艺公司的大量证据。3、一审法院判决适用法律错误。故请求二审法院依法撤销一审判决，维持商标评审委员会第X号决定。
本院经审理查明:华艺公司的前身中山市X镇华艺灯饰电器厂成立于1986年，该厂于1998年更名为中山市华艺灯饰有限公司，后又于2003年更名为现在的华艺公司。该公司是一家专门生产、经营各种灯饰近20年的民营企业，“华艺”二字一直作为其企业名称的重要组成部分使用。利华达厂成立于1992年，为加工、销售灯饰、塑料电器配件、喷塑、电线的私营企业，有10名从业人员，该厂生产经营的灯饰商品使用的商标为“利华达”。2001年1月28日，利华达厂经过合法程序由上海华艺灯具商店处受让成为本案争议商标的专用权人。2003年3月1日，该注册商标经续展，有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。但利华达厂合法受让本案争议商标之前，其即于2000年10月11日由其律师给华艺公司发函，要求华艺公司自受到其函之日起三日内停止有关的商标侵权行为，否则将采取适当法律手段某以制止。华艺公司为此于2002年4月1日以本案争议商标连续三年停止使用为由，请求商标评审委员会撤销该商标。
在商标评审程序和一审诉讼程序中，吴某某提供的其1999年4月1日至2002年3月31日期间在第11类台灯商品上使用本案争议的“华艺（略）及图形”商标的主要证据有《抽样单》、《安全认证检验报告》、《订货单》、《出仓单》、产品包装盒及增值税发票等。吴某某在一审法院指定的举证期限届满后又提交了一份《灯具产品购销合同》复印件，用以证明其有实际使用“华艺（略）及图形”商标的行为。对于该复印件，商标评审委员会和华艺公司均认为该证据没有在商标撤销复审程序中提交，且不能证明华艺商标的实际使用情况，故一审法院未予采信。吴某某提交的增殖税发票载明的时间晚于本案争议商标法定三年连续使用期限，华艺公司对该证据的真实合法性不予认可，故一审法院亦未采信。
本院审理过程中，华艺公司又提交了广州电气安全检验所2005年1月10日就《安全认证检验报告》中添加本案争议商标问题出具的《说明》和同一时间华艺公司二审代理人对被检产品进行抽样检验的抽样人王士京和主检人谢峰所作的调查笔录。广州电气安全检验所的《说明》明确了三个问题:第一，被抽取的样品上只有“利华达”商标，《安全认证检验报告》中添加的“华艺（略）及图形”商标是广州电气安全检验所根据利华达厂的申请及该厂提交的“华艺（略）及图形”商标注册证添加的。第二，广州电气安全检验所在利华达厂提交的增加商标的文件复印件上加盖公章仅仅证明该所收到了此文件，并不是对此申请文件内容的确认。第三，广州电气安全检验所检测工作的目的是对抽样产品在技术上进行质量监督，看其是否符合国家强制性标准，对产品使用商标的核查不在该所职责范围之内。对利华达厂产品进行抽样的王士京在接受华艺公司代理人(律师)刘君红调查时确认，抽样单上记载的事项是经过其核对的，抽样产品的商标是“利华达”。主检人谢峰在接受华艺公司代理人(律师)刘君红调查时确认，当时抽查了利华达厂三个样品，样品的商标是“利华达”，没有含“华艺”汉字和拼音的商标，在出《安全认证检验报告》时，利华达厂厂长等三人到广州电气安全检验所，申请在《安全认证检验报告》上写上“利华达”和“华艺（略）及图形”两个商标。利华达厂根据要求提供了“华艺（略）及图形”商标的注册证。吴某某的代理人在庭审时认为上述证据为新证据未予质证，并在代理意见中表示请求二审法院不予采信。华艺公司认为其二审提交的上述证据并非新证据，而是对其在一审期间所坚持观点的进一步证明。
以上事实，有本案争议商标“华艺（略）及图形”注册证、《抽样单》、《安全认证检验报告》、《订货单》、《出仓单》、产品包装盒、广州电气安全检验所出具的《说明》、律师函及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，国家质检总局2002年3月日颁布实施的《产品质量国家监督抽查管理办法》只是对产品质量的监督检查，虽然在抽样单中应当标明被检产品的商标，但该办法并不涉及被检产品商标是否合法使用问题。依照《产品质量国家监督抽查管理办法》的有关规定，当事人对《安全认证检验报告》有异议也是针对产品质量本身，质量检验监督机构不应当根据当事人的请求对抽样产品与产品质量无关的事实进行改变。产品抽样单是抽样时的现场记录，已经利华达厂确认，当吴某某及其利华达厂在请求质量检验机构在《安全认证检验报告》上添加“华艺（略）及图形”注册商标时，质量检验机构并未对被检产品在抽样时是否标有该商标进行核对，仅要求利华达厂提供该商标的注册证，用于审查利华达厂对该商标是否享有专用权。在此情况下，能够证明被检产品在抽样时除使用“利华达”商标外，还有使用“华艺（略）及图形”商标的情形的客观证据只有质量检验机构的抽检人员在抽样时填写并经利华达厂确认的《抽样单》，《安全认证检验报告》却无法起到证明这一事实的作用。因此，一审法院依据《安全认证检验报告》上增加的“华艺（略）及图形”商标而认定利华达厂在被抽检的产品上使用了“华艺（略）及图形”商标显然证据不足。
吴某某坚持利华达厂在质量检验机构对其产品进行抽样检验之前即生产了使用“华艺（略）及图形”商标的产品，当该产品获得《安全认证检验报告》后便对该产品进行了销售。吴某某提供的相关证据是利华达厂出具的《订货单》和《出仓单》，但其始终未提供用于证明其实际使用本案争议的“华艺（略）及图形”商标的直接证据，只是用《安全认证检验报告》与《订货单》、《出仓单》和产品包装盒这些间接证据相互予以印证。由于《安全认证检验报告》不能证明产品在抽样检验时使用了本案争议的“华艺（略）及图形”商标，那么，《订货单》、《出仓单》和产品包装盒这些间接证据也就失去了与《安全认证检验报告》相互印证的基础。因此，上述证据不能证明利华达厂在其生产的灯具上使用了“华艺（略）及图形”的商标，商标评审委员会《关于第（略）号“华艺（略）及图形”商标撤销复审裁定书》并无不当。
综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。商标评审委员会所作商评字[2004]第X号行政裁定程序合法，认定事实清楚，证据充分，应予维持。商标评审委员会和华艺公司的上诉理由成立，上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第(二)、(三)项之规定，判决如下:
一、撤销北京市第一中级人民法院(2004)一中行初字第X号行政判决。
二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2004]第X号《关于第（略）号“华艺（略）及图形”商标撤销复审裁定书》。
一审案件受理费1000元，由吴某某负担(已交纳)；二审案件受理费1000元，由吴某某负担(于本判决生效之日起7日内交纳)。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
审判员孙苏理
审判员魏湘玲
二OO五年十一月三十日
书记员迟雅娜
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