上海市第二中级人民法院
民事判决书
(1999)沪一中知终字第X号
上诉人(原审被告)：上海伟隆机械制造厂，住所地：上海市X路X号。
法定代表人：仲某某，厂长。
委托代理人：朱妙春，上海市天宏律师事务所律师。
委托代理人：王惠香，上海市一平律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：上海东方食品机械总厂，住所地：上海市X路X弄X号。
法定代表人：陈某某，厂长。委托代理人：戴作隽，上海市第一律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)仲某某，男，X年X月X日出生，汉族，住址：上海市X路X号X室。
委托代理人：朱妙春、顾某某，上海市天宏律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海汇龙实业公司，住所地：上海市X路X号。
法定代表人：宋某某，经理。
上诉人上海伟隆机械制造厂、上海东方食品机械总厂因技术侵权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(1997)徐经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于1999年3月18日受理后，依法组成合议庭，于4月5日公开开庭进行了审理。上诉人上伟隆机械制造厂(以下简称“伟隆厂”)法定代表人仲某某及其委托代理人朱妙春、王惠香，上诉人上海东方食品机械总厂(以下简称“东方厂”)委托代理人戴作隽，被上诉人仲某某及其委托代理人朱妙春、顾某某和被上诉人上海汇龙实业公司(以下简称“汇龙公司”)法定代表人宋某某到庭参加诉讼。6月3日，经本院院长批准延长本案审理期限3个月。6月17日，因东方厂与仲某某的劳动争议纠纷案在上海市徐汇区人民法院审理中，故本院裁定本案中止审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，东方厂是生产食品机械的专业工厂，1987年开发研制出“双轨糕饼自动成型机”(以下简称“双轨机”)和“月饼芯子机”。“双轨机”于1988年4月通过设计定型鉴定及市级鉴定。两项产品还曾分别荣获过上海市优质产品称号、科学技术博览会银奖和上海市科学技术进步三等奖。东方厂的上述产品投入批量生产销售后，产生了良好的经济效益。东方厂的“双轨机”和“月饼芯子机”企业标准不属公开范围，东方厂与职工签订的劳动合同约定了保密条款等。仲某某原系东方厂的技术科长，是开发研制“双轨机”和“月饼芯子机”的项目负责人，参与整个项目的设计、制造和企业标准的起草，掌握二项产品的制造技术。1994年4、5月间，因仲某某在外兼职，东方厂以侵权为由对其提起诉讼。同年5月26日，仲某某向东方厂递交了请假条。次月东方厂即停发其工资并停止为其交纳公积金和养老金。同年8月，仲某某交给东方厂两份辞职申请，东方厂书面函告不同意。1994年10月，汇龙公司接纳了仲某某，并向工商部门申请增加食品机械装配、加工、维修等经营项目。次年初，汇龙公司将其产品“单轨月饼自动成型机”和“双桶月饼馅子定量机”(以下简称“定量机”)推向市场销售。1995年11月，汇龙公司申办伟隆厂，主要经营范围为食品机械制造及零部件加工等。汇龙公司任命仲某某为副厂长、厂长。1996年3月，伟隆厂的“月饼自动成型机”(以下简称“成型机”)和“定量机”上市销售。双方生产的机器经原审法院委托上海市科学技术委员会组织专家进行比对鉴定，两者机器设计原理相同，机械结构设计亦基本相同。制作“成型机”的图纸中有48种与“双轨机”相同或基本相同，占设备总图量的38.7％；“定量机”中有50种图纸与“月饼芯子机”相同或基本相同，占设备总图量的71.4％。但“成型机”相对“双轨机”而言其中的传动部分系重新设计，且“成型机”和“定量机”中的某些部分具有独有的技术特征，对改善整机性能具有一定的效果。经上海市徐汇区审计师事务所审计，伟隆厂1996年3月至1998年6月“成型机”和“定量机”的销售收入为（略）.67元，净利润为（略）.62元；汇龙公司1995年“成型机”和“定量机”的销售收入为（略）.30元，净利润为（略）.79元。
原审法院认为，“双轨机”和“月饼芯子机”生产技术是东方厂的技术成果，东方厂对此采取了相应的保密措施，故该技术也是东方厂的商业秘密。仲某某身为东方厂的原技术科长，主持研制开发了上述两项产品，但在离开东方厂不到一年时间内即在汇龙公司及伟隆厂制造、销售与东方厂原理、机械结构基本相同的同类产品，尽管两者相比，伟隆厂和汇龙公司的产品有独有的技术特征且更先进，但由于仲某某与东方厂未解除劳动合同关系，故对伟隆厂和汇龙公司后续研制开发的成果应视为东方厂的职务技术成果。伟隆厂、仲某某及汇龙公司的制造、销售行为侵犯了东方厂的合法权益。鉴于仲某某已离开东方厂四年，劳动关系的实质要件早已解除，从公平原则出发对东方厂的经济赔偿酌情予以处理。汇龙公司对聘用仲某某的行为应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国技术合同法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十八条、第一百三十四条第一款第一项、第七项、第十项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第三项、第二款、第二十条的有关规定，判决：1．伟隆厂、仲某某及汇龙公司立即停止制造和销售“成型机”和“定量机”，并在《新民晚报》上向东方厂赔礼道歉(内容须经原审法院审核)，登报费用由伟隆厂、仲某某及汇龙公司共同承担；2．伟隆厂、仲某某共同赔偿东方厂经济损失20万元，汇龙公司承担连带赔偿责任；3．汇龙公司、仲某某共同赔偿东方厂经济损失2万元。
判决后，伟隆厂和东方厂均不服，向本院提起上诉。
伟隆厂上诉称：1．根据有关法律规定，仲某某与东方厂之间的劳动合同关系在仲某某提交书面通知30天后，即1994年9月13日就可视为解除，故原审法院以仲某某未解除劳动关系为由认定伟隆厂开发的技术成果是东方厂的职务技术成果不符合法律规定。2．仲某某到伟隆厂是1995年11月，距与东方厂解除劳动合同关系己逾一年，且担任的职务是厂长，不具体负责技术开发工作，故根据技术合同法的有关规定，伟隆厂开发研制的技术不应届东方厂所有。3．伟隆厂产品和东方厂产品的设计原理、机械结构相同，只能说明双方均运用了公知公有技术。虽然鉴定结论认为伟隆厂的图纸与东方厂有一定数量的相同，但不能证明该相同部分就是东方厂独有技术，更不能说明伟隆厂使用了东方厂的独有技术。鉴定结论认定伟隆厂机器中有重新设计的内容，说明伟隆厂的技术与东方厂的技术在开发研制上没有延续性，二者完全不同。4．原审法院认定伟隆厂、仲某某及汇龙公司侵权的理由是仲某某离职不到一年的时间内，即制造、销售和东方厂相同的产品，故本案的赔偿应以仲某某离厂一年内所取得的净利润为依据，即1994年10月一1995年10月汇龙公司所获得的净利润，最多也即审计报告所认定的（略）.79元。1996年3月以后的净利润不是侵权所得，故原审法院判决伟隆厂赔偿20万元缺乏事实和法律依据。综上，因原审判决定性不当，上诉人请求撤销原判，对本案依法进行改判。
伟隆厂当庭举证如下：
1．《烘焰工业》杂志第62期(1995年7月出版)中刊的三玲食品机械有限公司等生产的月饼印饼机介绍：1997年第3期《中华烘焰》杂志刊登的仲某某所写文章《月饼生产与月饼机械》；1998年7月第8期《中华烘焰》杂志刊登的刘言所写文章《鸟枪该换炮了——略谈月饼生产机械》；上海华元食品机械厂月饼成型机简介；北京天青机械厂YC月饼自动成型机简介；香港天发工程有限公司全自动印饼成型机简介，上述证据证明东方厂的“双轨机”和“月饼芯子机”是公知技术。
2．1999年3月30日胡细杰的“情况说明”；国内外各种全自动印饼成型机质量比较表；1997年伟隆厂WL—YZC型月饼自动成型机、WL—SYD型双桶月饼皮、馅定量机上海市企业标准，上述证据证明“成型机”和“定量机”是伟隆厂自行编制、测绘、开发、制造的。
3．上海市徐汇区劳动争议仲某委员会通知，证明仲某某与东方厂于1994年11月12日解除劳动关系。
东方厂上诉称：1．仲某某的劳动关系现仍在东方厂，仲某某曾向有关劳动仲某委员会申请裁决解除其与东方厂的劳动关系，说明仲某某也认为自己与东方厂存在劳动关系。且本案中劳动关系的存在与否并不重要，仲某某离厂时间的长短也与确定赔偿数额没有因果关系。2．原审法院已查明本案的侵权利润共计为75万余元，但却判决以不到该利润的30％酌情赔偿东方厂经济损失，缺乏事实和法律依据。
东方厂当庭举证如下：1998年3月19日沪劳关发X号上海市劳动局关于实施《上海市劳动合同规定》若干问题的通知。其中第四项规定，劳动者有下列情形之一的，不得依据本规定第二十四条解除劳动合同：1．给用人单位造成经济损失未处理完毕的……
经审理查明，原审法院认定的事实中除将“月饼芯子机”误写为“月饼蕊子机”外，其余基本属实。
本案审理期间，上海市徐汇区劳动争议仲某委员会于1999年4月12日裁决东方厂从1994年11月12日起与仲某某解除劳动合同。东方厂不服仲某，诉至上海市徐汇区人民法院，要求撤销仲某裁决，确认东方厂和仲某某的劳动合同未解除。该院于同年8月30日判决东方厂与仲某某的劳动合同于1994年11月12日解除。判决后，东方厂不服，向本院提起上诉，本院于同年11月17日维持原判。
本院认为，东方厂以伟隆厂、仲某某、汇龙公司侵害其商业秘密为由提起诉讼，但在原审法院审理期间，没有向法院明确要求保护的“双轨机”和“月饼芯子机”的商业秘密的秘密点，而是将其生产的“双轨机”和“月饼芯子机”都作为商业秘密要求保护，故原审法院委托上海市科学技术委员会所作出的“鉴定报告”，只是将“双轨机”、“月饼芯子机”与“成型机”、“定量机”的图纸一一对应比对鉴定，从而确定“双轨机”与“成型机”、“月饼芯子机”与“定量机”在机械结构和图纸上的异同之处，但无法从中判断出汇龙公司、伟隆厂是否使用了东方厂的技术秘密。但该“鉴定报告”明确，“成型机”和“定量机”具有独有的技术特征，对改善整机性能具有一定的效果。因此，汇龙公司、伟隆厂生产的“成型机”和“定量机”相对东方厂的“双轨机”和“月饼芯子机”而言有了重大改进。根据《中华人民共和国技术合同法》及其实施条例中关于“退休、离休、调动工作的人员在离开原单位一年内，继续承担原单位的科学研究和技术开发课题或者履行原岗位的职责”的确定职务与非职务技术成果的规定，仲某某在任东方厂的技术科长期间，主持东方厂上述技术成果的开发、研制工作，在完成上述产品的研究、开发后，没有证据证明东方厂安排仲某某对上述产品进行改进和再次开发。仲某某到汇龙公司和伟隆厂工作期间完成的与涉案技术成果有关的重大技术改进部分，不能视为职务技术成果。考虑到仲某某在汇龙公司和伟隆厂工作期间完成的与涉案技术成果有关的技术改进部分与仲某某在东方厂原来从事的工作有关，汇龙公司和伟隆厂生产“成型机”和“定量机”是在东方厂“双轨机”和“月饼芯子机”的基础上进行的技术改进，为推动科学技术的发展，促进科学技术为社会主义现代化建设服务，促进科技进步和生产力的发展，鼓励科技人员技术创新的主动性和积极性，保障当事人的合法权益，伟隆厂、仲某某及汇龙公司应向东方厂一次性支付一定的技术使用费。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销上海市徐汇区人民法院(1997)徐经初字第X号民事判决；
二、上诉人上海伟隆机械制造厂、被上诉人仲某某、上海汇龙实业公司应于本判决生效之日起十日内共同向上诉人上海东方食品机械总厂支付使用费人民币22万元。
本案一审诉讼费（略）.83元，财产保全费3020元，鉴定费6000元，审计费（略）元，合计（略）.83元，由上诉人上海东方食品机械总厂负担（略）.48元，上诉人上海伟隆机械制造厂负担（略）.18元，被上诉人仲某某负担9988.90元，被上诉人上海汇龙实业公司负担6659.27元。本案二审诉讼费（略）.83元，由上诉人上海东方食品机械总厂负担4464.83元，上诉人上海伟隆机械制造厂负担4060元，被上诉人仲某某负担2436元，被上诉人上海汇龙实业公司负担1624元，在本判决生效之日起十日内向原审法院和本院缴纳。
本判决为终审判决。
审判长孙爱民
审判员贝咏庆
代理审判员黎淑兰
二○○○年一月十一日
书记员陈某
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