原某重某产业株式会社，住所地日本国熊本市神水一丁目14番X号。
法定代表人重某，董事长。
委托代理人张春，北京市炜衡律师事务所上海分所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某甲，主任。
委托代理人尤某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人何某乙。
委托代理人朱珍华，湖南泓锐律师事务所律师。
委托代理人何某乙辉，湖南泓锐律师事务所律师。
原某重某产业株式会社（简称重某株式会社）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“味千拉灪及图”商标（简称争议商标）争议裁定（简称第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年6月22日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知何某乙作为第三人参加诉讼。本院于2011年10月26日公开开庭进行了审理。原某重某株式会社的委托代理人张春；被告商标评审委员会的委托代理人尤某某，第三人何某乙的委托代理人何某乙辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年9月19日，商标评审委员会针对何某乙注册取得的争议商标，依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条之规定作出第x号裁定，商标评审委员会认为，重某株式会社提交的《物品买卖契约书》中未附人物造型图第x号裁定样，其也未向我委提供其商标图形作者创作完成作品的相关证据，现有证据尚无法证明其对该图形享有著作权，从而不能认定争议商标的注册构成商标法第三十一条所指损害他人在先权利的情形。重某株式会社的引证商标虽然早于争议商标获准注册，但两商标指定使用的服务项目差别很大，其也未向我委提供证据证明其引证商标在争议商标申请注册之前，在与争议商标指定使用的进出口等相同或类似服务项目上已在先使用并具有一定影响，因此，重某株式会社所称争议商标是对其引证商标的摹仿的主张不能成立。综上我委裁定，争议商标的注册予以维持。
原某重某株式会社不服第x号裁定，起诉称：我公司享有争议商标图形部分的著作权，且已经在日本进行了商标注册。1997年又在中国注册了该图形商标。且一直将该商标作为“味千拉面”的标志加以广泛使用。争议商标的持有人未能提供任何某乙据证明其图形来源。争议商标中还将我公司的“味千”文字一并注册成商标，明显系对我公司引证商标的复制。据此，我公司对争议商标图形享有著作权，争议商标的注册行为侵犯了我公司对该图形作品的著作权。商标局已经于1997年公示了我公司的引证商标，此可以证明我公司对该图形享有著作权。且我公司长期使用该图形，从未有人就该图形作品著作权向我公司提出争议，这些都可以证明我公司对该图形作品享有著作权。综上，请求法院判令被告撤销第x号裁定，并重某作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第x号裁定中的意见，认为该裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
第三人何某乙述称：同意第x号裁定。争议商标与引证商标核定使用的服务项目完全不同，不会造成混淆。重某株式会社不能举证证明其在争议商标申请注册之前，在争议商标核定使用的服务项目上使用了引证商标，没有证明引证商标是经其在先使用并有一定影响的商标。因此，请求法院维持第x号裁定。
经审理查明：
第（略）号争议商标为何某乙于2002年11月1日申请注册，指定使用服务项目为第35类：进出口代理、推销（替他人）、表演艺术家经济、照相复制，商标标识为“味千拉灪及图”的文字与图形商标。
引证商标为重某株式会社于1996年3月26日申请，1997年7月28日获准注册，核定使用服务项目为第42类：临时流动餐馆、咖某、自助餐厅、餐馆、自助餐馆、快餐部、酒吧间，标识为“味千及图形”的文字与图形商标（上述各商标见本判决后附图样）。
为证明引证商标“味千及图形”使用情况，重某株式会社向本院提交了“上海味仟拉面馆”企业营业执照，上载明该个人独资企业于2000年5月17日登记成立。
重某株式会社提交的《物品买卖契约书》中仅约定株式会社三矢作为设计方为重某株式会社设计“味千拉面连锁用”的FRP人物造型，但该文本中未附具体FRP人物造型图样，且未就设计后的FRP人物造型作品著作权属问题作出约定。
重某株式会社表示其仅对第x号裁定不认可其享有“味千及图形”作品著作权有意见，其所提交的引证商标的注册情况可以证明“味千及图形”作为美术作品在中国的发表时间是1996年3月26日。其通过《物品买卖契约书》获得了“味千及图形”作品著作权，同时经其长期使用未遇有他人质疑其著作权人身份，由此可以证明其就是“味千及图形”作品著作权人。商标评审委员会坚持其第x号裁定中的意见，何某乙同意商标评审委员会的意见。
上述事实有商标档案、《物品买卖契约书》、“上海味仟拉面馆”企业营业执照，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
商标法第三十一条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
重某株式会社主张“味千及图形”属于其现有的在先权利：著作权。其首先应当提供证据证明其享有该作品著作权，系该作品著作权人。这些证据可以是底稿、原某、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等。但重某株式会社在此并未提交任何某乙据，其所提交的《物品买卖契约书》中所指FRP人物造型并未明确具体指向“味千及图形”，也未就FRP人物造型著作权属归属问题作出约定。商标注册申请不能作为用以证明作品发表行为的直接证据，且也非系著作权权属事实的法定依据。综上，难使商标评审委员会产生重某株式会社确系“味千及图形”著作权人的内心确信，故而不能支持其主张，商标评审委员会在此所作判定并无不当。
综上所述，被告商标评审委员会作出的第x号裁定主要证据充分，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“味千拉灪及图”商标争议裁定。
案件受理费人民币一百元，由重某产业株式会社负担（已交纳）。
如不服本判决，重某产业株式会社可在本判决书送达之日起三十日内，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、何某乙可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元。上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员刁云芸
人民陪审员张中
二○一一年十一月四日
书记员郭小贺
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