上海市第二中级人民法院
民事判决书
(1999)沪二中知初字第X号
原告上海森德门窗有限公司，住所地：上海市X路X号X号楼东X室。
法定代表人童某某，总经理。
委托代理人周某某，该公司工作人员。
委托代理人梁之炘，上海市精诚律师事务所律师。
被告上海恒江塑钢制品有限公司，住所地：上海市松江区X镇X路。办公地址：上海市X路X号中泰公寓X室。
法定代表人徐某某，经理。
委托代理人尚某某，该公司工作人员。
委托代理人陆伟民，上海市广厦律师事务所律师。
被告上海冠峰商务有限公司，住所地：上海青浦农工商经济城X号X室。办公地址：上海市X路X号总统公寓BDO室。
法定代表人季某某，董事长。
原告上海森德门窗有限公司诉被告上海恒江塑钢制品有限公司(以下简称恒江公司)、上海冠峰商务有限公司(以下简称冠峰公司)不正当竞争纠纷一案，于1999年9月27日，向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于同年12月6日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人周某某、梁之炘、被告恒江公司的委托代理人陆伟民、被告冠峰公司的法定代表人季某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，今年五月，原告发现两被告未经原告许可擅自复制多幅由原告自行拍摄制作的相片画面(该画面内容均系由原告直接参与承揽施工的塑钢门窗工程)用于被告恒江公司的经营广告宣传，并登载在被告冠峰公司创办的1999年第二期《建材&装潢资源》刊物上。原告认为，两被告未经原告许可，利用广告复制多幅原告享有著作权的工程相片画面，作引人误解的虚假宣传、使消费者和客户误认为上述画面上的塑钢门窗工程系恒江公司施工承建，对原告的经营活动造成了影响，构成了对原告的不正当竞争。原告曾委托律师致函两被告要求解决系争纠纷，但无结果，原告为此诉诸法院要求判令两被告停止不正当竞争行为，在侵权范围内向原告公开赔礼道歉、两被告赔偿原告经济损失人民币10万元，并由两被告承担本案的诉讼费。
原告在起诉时提供了如下证据：
证据一：原告所承接的四个工程的合同。该四个工程合同的内容是：1)1997年1月20日，原告(供方)与上海中土实业发展公司(需方)签订的购销合同，合同的主要内容是：供方提供塑钢窗、中空玻璃，于1997年2月25日开始逐批进入现场，根据施工进度安装等；2)1997年6月2日，原告(供方)与讯灵服务有限公司(香港)(需方)签订的购销合同，合同的主要内容是：供方提供塑钢门窗、镀膜中空玻璃，根据需方施工要求进行安装，6月30日前必须安装完毕等；3)1997年，原告(供方)与常州火炬大厦发展有限公司(需方)签订的购销合同，主要内容是：供方提供塑钢门窗、中空玻璃，根据需方施工进度要求安装等；4)1998年7月18日，原告(供方)与万宝大酒店(需方)签订的购销合同，合同的主要内容是：供方提供塑钢门窗、玻璃，根据甲方要求进行安装等。原告依据该四个工程合同的工程名称，将该四幅照片分别命名为中土大厦、虹桥迎宾馆、火炬大厦游泳馆、万宝大酒店。
证据二：上述四个工程的照片以及其中的三张底片。
证据三：原告制作广告宣传册的合同。内容是：1998年6月4日，原告与上海景元科技发展有限公司签订了委托制作、印刷产品宣传样本合同，交货日期是同年6月17日。
证据四：原告的广告样本。
证据五：被告冠峰公司主办的1999年第二期《建材&装潢资源》杂志，该杂志上刊登了原告认为其享有著作权的四幅照片。
证据六：被告冠峰公司在其发行的杂志上刊登的有关该杂志的发行网络，表明全国读者人数为（略）人。
证据七：原告委托律师致函给两被告的证据。
证据八：原告利润下降的证据，具体数额为11.9万余元。
被告恒江公司辩称，原告的起诉没有法律依据。不正当竞争行为必须符合一定的条件，行为人必须在主观上存在故意。系争广告照片是由被告冠峰公司提供，恒江公司仅仅提供文字，故恒江公司不存在侵害原告的故意。有关赔偿问题，只有侵权才形成赔偿。系争照片仅仅是建筑物的外貌，任何人都可以拍摄，何况照片上并没有说明塑钢门窗是恒江公司生产的。恒江公司据此认为，其行为不构成对原告的不正当竞争。
被告恒江公司为此提供的证据是：其与冠峰公司(甲方)于1999年3月26日签订由冠峰公司提供的广告格式合同的合约。合约的主要内容是：广告商须同意保障、保护及保存甲方之利益。甲方将刊登之广告内容，或由广告商或以广告代理商之名义指定，而经甲方制作或刊登之违法名称或照片，均一概不负责；所有刊登之广告须经甲方同意；广告商必须承担对甲方应付而过期未付之款项、收费、广告费终止合约为甲方带来损失，及诉讼过程中之一切法律费用；甲方为广告合约所负之责任将不超过有关广告费用；每期费用3600元。恒江公司以此证据证明所刊登广告之照片均由冠峰公司负责，恒江公司不知情。
被告冠峰公司辩称，1999年3月26日，其与恒江公司签订了一份合约。冠峰公司作为信息发布单位帮助恒江公司作宣传，并约定了双方的责任。其与原告不是同行企业，不构成对原告的不正当竞争。原告的起诉与事实不符。
被告冠峰公司为此提供的证据是：其与恒江公司于1999年3月26日签订的合约。合约的主要内容与恒江公司提供的证据相同。并以此证明所刊登广告之责任，不应由冠峰公司承担。
本案经本院公开开庭审理，对当事人的陈述及提供的证据，经过举证、质证和辩论，本院作如下归纳：
两被告对原告提供的有关原告所承接的四个工程合同、四张照片及其底片的真实性未表示异议。
两被告对原告制作广告宣传册的合同及广告样本的真实性未提出异议。被告恒江公司对原告提供的广告宣传样本所持的看法是：广告样本上没有注明出版日期，无法认定原告的广告与被告广告在时间上的先后。
对原告提供的被告冠峰公司主办的《建材&装潢资源》杂志上刊登了原告享有著作权的四幅照片的证据，两被告对证据的真实性未表示异议。被告恒江公司对原告的该四幅照片与被告广告上的照片持有如下不同看法：1)本案涉及的照片有四张，而原告提供的底片仅三张；2)有关万宝大酒店的照片未刊登在恒江公司的广告页中，与恒江公司无关。3)有关中土大厦的照片有脚手架，而被告广告上的照片没有脚手架，故两者不一致。4)对其他两张照片，恒江公司认为，照片不是其提供的，与其无关。被告冠峰公司对刊登该四张照片的制作过程陈述如下：当时由冠峰公司的两位工作人员与恒江公司签订了合约，约定根据恒江公司的需求，冠峰公司业务员在电脑中制作了设计稿，电脑中的四幅图片确实参考了原告的图片，最后由恒江公司的负责人认可才刊登的。同时还指出，刊登的四幅照片与该页上的文章没有直接关系，而是为了广告宣传才配了一篇文章。
有关冠峰公司刊登的照片是否经过恒江公司负责人的认可，冠峰公司未提供有效证据。恒江公司对此也作了否认。
有关恒江公司对原告提供的四幅照片与被告广告上的照片所持的不同看法，原告认为，1)缺一张底片，是因为该张底片在公司的另一业务员处，暂时找不到。但原告的广告上所刊登的该四幅照片可以证明原告对其享有著作权。2)有关中土大厦照片上的脚手架，当时拍摄时，是有脚手架。后来原告制作广告时为了美观，经电脑作了修整。
对冠峰公司所作的照片与文章之间的关系的解释，原告认为，广告上登载的内容与被告恒江公司的性质、经营情况完全相吻合。冠峰公司将原告施工、制作塑钢门窗的照片用于恒江公司的广告中，显然是强调恒江公司的塑钢门窗。故冠峰公司的解释不能成立。
审理中，原、被告各方对实际直接用于恒江公司广告页上的照片不包括万宝大酒店照片的事实，均予以确认。但对刊登万宝大酒店照片与恒江公司的广告是否有联系，各方持有上述不同看法。
对原告律师致函两被告的证据，两被告未表示异议。但被告冠峰公司称，当时冠峰公司曾与原告接洽，并愿意免费为其作广告作为补偿，但原告未予同意。
对原告提供的利润下降的证据，被告恒江公司认为，原告提供的仅是其单方面所确认的依据，并没有法律依据。被告冠峰公司认为，从刊物出版上并没有直接对原告造成侵害。即便损失存在，也不能证明是被告的侵权行为所致。
有关两被告提供的双方所签订的合约，被告恒江公司认为，该份合约内容违反法律规定，显失公平，应属无效。原告及被告冠峰公司对此未发表意见。
审理中，被告冠峰公司陈述，《建材&装潢资源》编辑部是其下属单位，有关《建材&装潢资源》杂志共出了四期，杂志发行范围基本以华东地区为主，出版1999年第二期时，还没有书号，现在已获得了书号。
1999年12月6日，本院开庭审理后，原告与两被告达成了和解协议。内容是：两被告立即停止不正当竞争行为、分别赔偿原告经济损失人民币5000元(于同年12月9日履行完毕)、原告收到被告的上述款项后，向本院撤回起诉。协议签订后，恒江公司按期履行了5000元的赔偿款，而冠峰公司到期未履行5000元的赔偿款。故该协议未能生效。
对原被告各方提供的证据以及庭审中所作的陈述。本院认为，原告提供的四个工程合同、四幅工程的照片及其原告的广告宣传册上刊登的该四幅照片的证据，可以确认原告系其广告宣传册上该四幅照片的著作权人。被告恒江公司以原告提供的四幅照片缺一张底片，以及中土大厦的照片上有脚手架，而被告的广告照片上没有脚手架为由，对原告享有该二幅照片的著作权表示异议。其理由不能成立。因为原告所提供的四幅照片与其所制作的广告上的照片是相吻合的。至于有关中土大厦照片上的脚手架，原告在制作广告时将其去掉，并不影响原告对其制作广告的照片享有著作权，且被告也未提供相反证据。原告提供的被告冠峰公司主办的1999年第二期《建材&装潢资源》上有关被告恒江公司的广告宣传中刊登了原告广告宣传册上的四幅照片的证据，符合法律规定。经比对，两者完全一致，且得到了被告冠峰公司的认可，故本院对原告提供的该证据予以确认。关于两被告对上述行为应承担的责任问题。本院认为，从原告的举证，能够直接证明用于恒江公司广告页上的照片是三幅(不包括万宝大酒店)，冠峰公司实际使用原告的照片是四幅。原告解释万宝大酒店的照片尽管未刊登在恒江公司的广告页上，从广告文字来看，内容有一定的联系，其理由不完全充分，本院不予确认。被告恒江公司辩称广告照片是由冠峰公司提供，与其无关，理由不能成立。因为恒江公司的广告宣传是其委托冠峰公司制作，即便冠峰公司没有充分证据证明其出版该刊物前将有关恒江公司的广告让该公司确认，但冠峰公司的刊物出版后，恒江公司应当已看到了该广告，但恒江公司从未提出异议，且该系争广告的实际得益者也是恒江公司，故恒江公司对该系争广告主观上存在一定过错，应依法承担相应的责任。被告冠峰公司作为恒江公司的广告商，擅自将原告享有著作权的照片用于恒江公司的广告上，主观上存在过错，且是故意行为，应依法承担责任。冠峰公司辩称其与恒江公司的合约中，有其免责条款。因该免责条款不能对抗作为合约第三方的原告，故冠峰公司的免责理由不能成立。原告举证要求两被告承担相应责任的证据，符合法律规定，本院予以确认。关于原告提供的要求两被告赔偿损失的证据，两被告均认为于法无据。对此，本院认为，原告提供的利润损失证据，不能完全说明是由两被告行为所致，但两被告的行为在客观上对原告利润的下降存在一定因素，故原告提供的损失证据部分理由成立，本院予以确认。具体数额应综合本案的具体情况酌情予以确定。
综上，本院认为，我国反不正当竞争法规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。经营者实施上述行为系不正当竞争行为。经营者违反上述法律规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案原告将其所承接的四个工程拍摄成照片用于其广告宣传上，依照法律规定，原告对该四幅照片享有著作权。原告在广告宣传上使用该四幅照片，不仅反映了原告具有独创性的摄影作品的特征，而且还反映了原告对其所承接的工程的商品信誉和商业信誉，为原告带来了一定的竞争优势。原告对上述照片不仅享有著作权，同时享有禁止竞争者使用该照片与原告进行不正当竞争的权利。被告恒江公司系原告的同业竞争者，对其委托被告冠峰公司制作的广告页中使用了原告的三幅照片，事前不作审查，事后也不予制止。被告冠峰公司作为恒江公司的广告代理商，擅自将原告广告中的四幅照片刊登在其没有书号的刊物上，作引人误导的虚假宣传。客观上会使人联想到照片上的塑钢门窗是由恒江公司所作，从而造成市场的混淆。因此，两被告的上述行为，均构成了对原告的不正当竞争。应依法承担停止侵害、消除影响和赔偿损失的民事责任。被告恒江公司辩称，其主观上没有故意，不应承担侵权责任。该理由从其上述的行为看显然不能成立。本院不予采信。被告冠峰公司辩称，其与原告不是同业竞争者，不应承担侵权之责。该理由与我国反不正当竞争法的有关规定不相符。本院亦不予采信。因被告冠峰公司使用原告广告照片的行为，与被告恒江公司有共同侵权之处，故两被告对其共同侵权部分应承担连带赔偿责任。具体赔偿数额，本院根据被告实施侵权的时间、范围、方法、主观过错程度等因素综合确定。
据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(九)项之规定，判决如下：
一、被告上海恒江塑钢制品有限公司、上海冠峰商务有限公司应立即停止对原告上海森德门窗有限公司的不正当竞争行为，并销毁侵权广告资料；
二、被告上海恒江塑钢制品有限公司、上海冠峰商务有限公司应于本判决生效之日起三十日内，在《建材&装潢资源》上刊登启事，消除影响；
三、被告上海恒江塑钢制品有限公司赔偿原告经济损失人民币5000元，被告上海冠峰商务有限公司对该款承担连带责任。被告上海冠峰商务有限公司赔偿原告经济损失人民币8000元。被告上海恒江塑钢制品有限公司对其中5000元承担连带责任。上述款项两被告于本判决生效之日起十日内履行完毕。
本案案件受理费人民币3510元，由原告负担702元，被告上海恒江塑钢制品有限公司负担1053元，被告上海冠峰商务有限公司负担1755元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按本判决确定的一审案件受理费同等金额向本院预交上诉受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长陆卫民
代理审判员吴登楼
代理审判员陈默
一九九九年十二月二十三日
书记员周某余
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
