山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2002)东民四终字第X号
上诉人(原审被告)庄某某，男，X年X月X日出生，汉族，垦利县李呈建筑安装公司职工，现住（略）。
委托代理人丛某某，男，胜利石油管理局实华管理部职工，现住（略）。
被上诉人(原审原告)垦利县利达安装装饰有限责任公司。驻垦利县开发区。
法定代表人王某某，经理。
委托代理人郝建光，山东鲁北律师事务所律师。
上诉人庄某某因与被上诉人垦利县利达安装装饰有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服垦利县人民法院(2001)垦经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，分别于2002年7月25日、8月13日两次公开开庭审理了本案。上诉人庄某某、委托代理人丛某某，被上诉人王某某、委托代理人郝建光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，1999年7月1日，原告与被告签订了工程承包协议书。协议约定由被告承包原告的土建工程、商贸楼、院内车间住房及配套工程等。依照协议约定，被告将上述工程完工并交付原告使用。因向质量监督部门提交的资料不全，质监部门至今没有给办理该楼房的质量合格证。后该楼一层南立面挑檐板整体断裂。2001年4月13日，垦利县建筑工程质量监督站对该事故进行了现场检查，结论是未按规范施工檐板钢筋是造成这起质量事故的直接原因。因被告对原告提供的上述损坏部位复原维修所发生的直接费用提出异议，经原告申请，本院委托东营乾泰会计师事务所有限责任公司对损坏部位复原维修所发生的直接费用，依法进行了司法会计鉴定。经鉴定，损坏部位中，土建部位的复原费用为（略）.05元，铝合金门窗的费用为（略）.50元。庭审中，被告提交了一份落款时间为2001年1月20日的协议书，该协议中有以下内容：“甲方和乙方同意，就乙方所给甲方干的工程，商贸楼院内车间住房及配套工程等，如出现大小工程质量问题，由甲方全部承担责任和损失，乙方无任何责任”。
另查明，被告承建原告的商贸楼工程，是个人组织队伍施工，无相应等级的资质证书。该商贸楼工程办理了《建设工程规划许可证》，未办理《建筑工程施工许可证》。
再查明，2001年7月20日，原告与王某山签订一份售房协议。协议约定原告将上述商贸楼中的东头第一套共四层，计597平方米出售给王某山，每平方米的价格为1000元，计款（略）元。双方还约定，在协议签订后五日内，王某山先付给原告（略）元，剩余（略）元，在两个月内原告提供楼房质量合格证的同时，王某山向原告一次性付清，否则，对该（略）元从总价中扣除。因原告未向王某山提供楼房质量合格证，该（略）元王某山至今未向原告支付。
上述事实，有原告与被告签订的工程承包协议书、补充协议、原告与王某山签订的售房协议、垦利县建筑质量监督站的证明、东营乾泰会计师事务所有限责任公司出具的委托鉴定报告书、本院的调查材料及法庭审理笔录在卷为证。
原审法院认为，原告作为工程的建设单位，没有将工程发包给具有相应资质等级的单位施工，被告作为建设工程的施工单位，没有依法取得相应的资质证书，违反了法律的强制性规定，故原告与被告签订的工程承包协议书无效。原、被告双方虽在2001年1月20日的协议中约定出现大小质量问题被告无任何责任，但该协议条款违反《中华人民共和国合同法》第五十三条第(二)项的规定，故该免责条款无效。《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”。因此，对上述损坏部位的复原费用共计（略）.55元，被告应当向原告赔偿。因该工程的合格证尚未办理，原告因办理合格证所造成的损失尚不能确定，所以，原告主张的经济损失（略）元不能作为判定损失的依据。待原、被告双方办理合格证的损失确定后，原告可另行向被告主张。被告辩称其是以原告的名义进行施工的主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十三条第(二)项、第二百八十二条的规定，判决：一、原、被告双方在一九九九年七月一日签订的工程承包协议书无效；二、被告赔偿原告楼房损坏复原费（略）.55元，判决生效后十日内向原告付清。案件受理费4031元，财产保全费1270元，实际支出费1000元，共计6301元整，由原告负担4665元，被告负担1636元。鉴定费2000元，由原告负担579元，被告负担1421元，本判决生效后五日内向本院交纳。
宣判后，庄某某不服上诉称，一审判决上诉人赔偿被上诉人所谓楼房损坏复原费（略）.55元，无事实根据和法津依据。理由是：1、根据(2001)东中经初字第X号民事调解书就上诉人诉被上诉人拖欠工程款一案达成的协议“由被上诉人支付上诉人工程款（略）元，并商定对该工程的其他争议不再主张权利”证明，故不应再承担所谓的复原费。2、垦利县建筑质量监督站的证明不能作为证据使用，因垦利县建筑质量站所依据的图纸不是变更后的图纸，且鉴定时也没有通知上诉人参加，对鉴定意见上诉人始终不知道，且鉴定结论自相矛盾(如加之竖向栏板与主体结构无任何连接，进一步造成檐板整体突然性倾覆)，这说明在设计上是存在缺陷的，却将责任全部推到上诉人身上。更何况，该鉴定是在没有对该檐板进行理化实验和排除人为损失的情况下，依据不正确的图纸做出的结论，是不能作为证据使用的。东营乾泰会计师事务所出具的鉴定报告，是在上述的基础上勘验而得出，故也不能做为证据使用。3、该工程所有隐蔽工程都有被上诉人的现场技术人员把关，所有的保修费被上诉人已经全部扣留，而且，该工程也已超过保修期。综上再判决让其承担责任是错误的。
被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持原审判决。
经审理，二审查明事实与一审一致。
另查，二审中上诉人庄某某提交一份双方于1999年8月26日对垦利县利达装饰综合楼图纸变更协议一份，证明该案所涉争议的损坏部位，不是其施工，且未对该部分工程取费。被上诉人质证称，对该补充变更协议无异议，但对该协议的第四条中后半部分“变更结施06中XYPB，是甲方所干，乙方不得取费”的约定为上诉人后加编造的，对此不予认可。上诉人对被上诉人的这一质证，亦承认为后加的，且未说明具体添加时间。
本院认为，本案二审争议的焦点为：涉案争议的损坏檐板的施工是否是上诉人所干，其应否承担赔偿责任的问题。对上诉人庄某某上诉主张的协议变更后檐板(名称代号结施06中XYPB)损坏部位不是其所干的证据不足，虽在二审过程中提供了补充协议予以证明，但被上诉人予以否认，且上诉人对被上诉人质证意见不能提出合理的辩驳意见及证据，亦不能说明变更补充协议中后添加部分的合理时间，故该证据本院不予采信。对其他的上诉主张，上诉人亦没有提供充足的证据和法律依据予以证实，故上诉理由不能成立。上诉人对其所施工的工程损坏部位给被上诉人造成的损失应承担赔偿责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4031元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长宋子美
审判员潘霞
代理审判员纪红广
二○○二年八月二十八日
书记员周爱辉
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