原某王某乙。
委托代理人厉某某。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人原某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人阿尔皮纳针织运动服有限公司，住所地意大利共和国米兰x，万迪托里威奥15。
原某王某乙不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年2月22日作出的商评字〔2010〕第x号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年4月16日受理后，依法组成合议庭，并通知阿尔皮纳针织运动服有限公司（简称阿尔皮纳公司）作为本案第三人参加诉讼，于2011年9月22日对本案公开开庭进行了审理。原某王某乙的委托代理人厉某某，被告商标评审委员会的委托代理人原某某到庭参加了诉讼。第三人阿尔皮纳公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会就阿尔皮纳公司针对中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的第（略）号图形商标异议裁定书所提复审申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：第（略）号图形商标（简称被异议商标）与国际注册第x号“L\'x及图”商标（简称引证商标）表现事物相同、构图方式近似，被异议商标指定使用的书包、伞、兽皮等商品与引证商标核定使用的不属别类的皮和人造皮革等商品属于类似商品，被异议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。王某乙主张被异议商标是其在先权利的延伸于法无据，不予认可。本案不属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项规定的情形。综上，阿尔皮纳公司所提异议复审理由部分成立。依据《商标法》第二十八条、第三十三条及第三十四条的规定，裁定对被异议商标不予核准注册。
原某王某乙起诉称：一、被异议商标与引证商标区别明显，两商标不是近似商标，不会造成消费者误认。被异议商标是母子两只袋鼠，而引证商标是一只雄袋鼠，造型、数某、性别、朝向和神态不同，两图形整体区别明显。二、被异议商标的图形与第（略）号商标图形完全相同，被异议商标指定的商品是在第（略）号商标拥有的权利范围内的类似群商品的补充。第三人的第（略）号商标的核准注册，说明第（略）号商标及被异议商标与第（略）号商标及引证商标不是近似商标，被异议商标指定的商品作为第（略）号商标权范围内的补充商品是完全正当合法的。三、被异议商标与引证商标在实际使用中完全可以共存。原某实际使用第（略）号商标已近十年，第（略）号商标一直与引证商标在中国市场上共存，直至今日都未发生过因上述两商标近似而造成消费者误认的事件。实践是检验真理的唯一标准，第三人或被告的个人主观意志不是判断上述两商标近似的正确标准。因此，被异议商标与引证商标也完全可以在实际使用中共存。被告裁定被异议商标与引证商标近似，没有事实证据。综上，被异议商标与引证商标不是近似商标，被异议商标指定的商品作为第（略）号商标权范围内的补充商品是完全正当合法的，实践证明被异议商标与引证商标也完全可以在实际使用中共存，被告裁定被异议商标与引证商标近似，没有事实证据。综上，第x号裁定认定事实不清、适用法律不当，请求法院依法撤销第x号裁定，并判令被告重新作出复审裁定。
被告商标评审委员会答辩称：其坚持在第x号裁定中的意见，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
第三人阿尔皮纳公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见陈述。
本院经审理查明：
被异议商标系第（略）号图形商标（见下图），由王某乙于2003年2月19日向商标局提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用在第18类的“书包；公文箱；旅行包；伞；兽皮”等商品上。
引证商标系国际注册第x号“L\'x及图”商标（见下图），由阿尔皮纳公司于1993年9月21日在意大利获得基础注册，后阿尔皮纳公司通过世界知识产权组织国际局向我国提出了领土延伸保护申请并获批准。该商标核定使用在第18类的“不属别类的皮和人造皮革；箱和旅行箱”等商品上，商标专用期限止于2013年9月21日。
2007年3月26日，商标局就阿尔皮纳公司针对被异议商标在法定异议期内提出的异议申请，作出（2007）商标异字第x号“图形”商标异议裁定书，裁定对被异议商标在“伞；兽皮”商品上的注册申请不予核准，在其他商品上的注册申请予以核准。
阿尔皮纳公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由为：1、阿尔皮纳公司之“袋鼠”品牌已有近60年历史，早在1985年，阿尔皮纳公司之“L\'x”商标在中国大陆获准注册，1993年国际注册第x号“L\'x及图”商标在中国获得领土延伸保护。2、被异议商标与阿尔皮纳公司商标构成使用在类似商品上的近似商标。3、被异议商标是对阿尔皮纳公司商标的模仿，其注册申请违反了诚实信用原某，其使用易产生不良影响。阿尔皮纳公司请求不予核准被异议商标注册，其并向商标评审委员会提交了以下主要证据：阿尔皮纳公司商标国外广告宣传资料；广告图片资料；国内部分广告宣传资料；阿尔皮纳公司部分专卖店、专柜的照片复印件。
王某乙答辩的主要理由为：1、被异议商标与引证商标不是近似商标。2、王某乙早在1997年注册了第（略）号图形商标，被异议商标是其在先权利的延伸。
2010年2月22日，商标评审委员会作出第x号裁定，对第（略）号图形商标不予核准注册。
在本案诉讼过程中，王某乙向本院提交了1份在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据，即：第（略）号商标查询信息页。王某乙意图通过该证据说明，由于第（略）号商标得到核准注册，故说明第（略）号商标及被异议商标与第（略）号商标及引证商标不构成近似商标。
在本案开庭审理过程中，王某乙当庭表示，对于第x号裁定中关于“被异议商标指定使用的书包、伞、兽皮等商品与引证商标核定使用的不属别类的皮和人造皮革等商品属于类似商品”的认定，其不持异议。
在本案开庭审理过程中，王某乙当庭表示，其起诉状第二点所称之“被异议商标指定的商品是在第（略）号商标拥有的权利范围内的类似群商品的补充”，是指被异议商标为其已经在先注册的第（略）号商标在类似群商品上的合理延伸；王某乙亦当庭表示，对于第x号裁定中关于《商标法》第十条第一款第（八）项所作评述，其不持异议。
以上事实，有第x号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定书、商标异议复审申请书、王某乙在本案诉讼过程中补充提交的证据，商标评审委员会在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于在本案开庭审理中，王某乙对于第x号裁定中关于“被异议商标指定使用的书包、伞、兽皮等商品与引证商标核定使用的不属别类的皮和人造皮革等商品属于类似商品”的认定不持异议，故本案争议焦点在于被异议商标与引证商标的标识是否构成近似。商标近似，是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原某注册商标的商品有特定的联系。在判定商标是否构成近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要识别部分的方法，结合个案具体情形予以综合考虑。
本案中，从商标标识来看，被异议商标为图形商标，该图形由呈直立姿态的袋鼠和位于该袋鼠育儿袋中的小袋鼠组成，两袋鼠均朝向左方；引证商标为组合商标，由朝向右方的身体略微前倾的袋鼠图形和经过一定艺术变形的“L\'x”字母组成，两部分相互独立。引证商标虽然由“L\'x”和袋鼠图形共同组合而成，但相对于外文字母，中国相关公众更容易从图形部分对该商标进行识别，且鉴于该图形居于醒目位置，在整个引证商标中具有比较突出的视觉效果，故应将该图形作为引证商标的主要识别部分。经整体比对可知，引证商标中的图形与被异议商标中的图形均为袋鼠，二者虽然在袋鼠朝向方位等方面存在一些差异，但整体上的视觉效果较为接近。因此，由于引证商标的主要识别部分与被异议商标构成近似，虽然被异议商标与引证商标在设计细节上存在一定差异，但在整体上区别并不明显。总之，被异议商标与引证商标同时使用在类似商品上，易导致相关公众混淆误认。被告认定被异议商标与引证商标已构成在类似商品上的近似商标，结论正确。原某有关主张均缺乏事实和法律依据，对于其诉讼请求本院不予支持。
商标行政诉讼案件，是对被告行政行为的合法性加以审查，因此应以被告作出行政行为时所依据的证据、即原某和第三人在商标评审阶段提交的证据为依据。就王某乙在本案诉讼过程中新提交的证据而言，首先，在证据形式上，该证据材料并未在商标异议复审阶段提交，且王某乙对于其在诉讼过程中才予提交的做法未作出合理解释。由于该证据不是商标评审委员会作出第x号裁定的依据，故不应作为本院审查商标评审委员会作出该裁定是否具备合法性的事实根据，对该证据本院不予采信。其次，在证据内容上，由于原某提供上述证据材料的目的在于主张被异议商标因为案外其他商标的获准注册而与引证商标不构成近似商标，但是，对某一商标是否予以核准注册应当结合每个案件的具体情况进行判定，在先的其他商标是否予以核准注册仅在部分情况下具有一定的参考价值，不能作为被异议商标在我国获得注册的当然理由，故上述证据亦不足以支持原某的有关主张。鉴此，即便在本案中对上述新证据予以考虑，其亦不足以支持原某有关主张。
此外，原某虽主张被异议商标为其已经在先注册的第（略）号商标在类似群商品上的合理延伸、故应予注册，但因原某其他商标获准注册并不意味着被异议商标当然不侵犯他人的合法权利并可获准注册，故原某有关主张缺乏法律依据，本院对此不予支持。
此外，原某虽主张其所拥有的第（略）号商标在实际使用中未造成与引证商标的混淆误认、故被异议商标的注册具有正当性，但本院认为，首先，第（略）号商标在实际使用中是否造成与引证商标的混淆误认，与本案不具有关联性；其次，原某并未提交证据证明第（略）号商标不会造成其与引证商标的混淆误认。因此，原某所述情形不足以构成被异议商标获准注册的事实基础或者法律依据，本院对此不予支持。
由于原某对第x号裁定中所涉及的其他理由不持异议，本院对此不再予以评述。
综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于2010年2月22日作出的商评字〔2010〕第x号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》。
案件受理费人民币一百元，由原某王某乙负担（已交纳）。
如不服本判决，原某王某乙、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人阿尔皮纳针织运动服有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长佟姝
代理审判员李冰青
代理审判员毛天鹏
二○一一年十月二十一日
书记员李晓帆
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