山东省青岛市中级人民法院
民事判决书
(2002)青知再重字第X号
原告：宋某某，男，一九三五年一月四日出生，原中国科学院海洋研究所工程师，住（略）。
被告：青岛第一体育场经营部，住所青岛第一体育场西侧。
被告：奇胜电器(惠州)工业有限公司，住所广东省惠州市X路X号。
法定代表人：周某某，董事长。
委托代理人：廖圣俊，广东深天成律师事务所律师。
原告宋某某与被告青岛第一体育场经营部、被告奇胜电器(惠州)工业有限公司专利侵权纠纷一案，本院于二○○一年八月二十七日作出(2001)青经再初字第X号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决，向山东省高级人民法院提出上诉。山东省高级人民法院于二○○二年一月十四日作出(2001)鲁民三再终字第X号民事裁定，以原审判决事实不清，违反法定程序，可能影响案件正确判决为由，撤销了本院作出(2001)青经再初字第X号民事判决，发回本院重审。二○○二年八月九日，本院依法另行组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，原告宋某某、被告奇胜电器的委托代理人廖圣俊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
在本案审理过程中，原告变更了诉讼请求，明确了要求被告奇胜电器赔偿的经济损失数额，在庭前证据交换过程中，由于被告青岛第一体育场经营部已丧失诉讼主体资格，被告奇胜电器(惠州)工业有限公司(以下简称奇胜电器)对被告青岛第一体育场经营部于一九九六年四月在青岛市销售过E319自动延时开关的事实没有异议，原告要求撤回对被告青岛第一体育场经营部的起诉，本院依法予以准许。
原告诉称，原告经多年艰苦努力，利用业余时间发明了一种“延时自动关闭拉线开关”，于一九八九年三月二十八日申请了发明专利，申请号为：（略），该专利申请于一九九○年十月公开，一九九二年三月二十五日审定公告，一九九二年七月十五日授权，发明专利证书号（略）。被告奇胜电器于一九九二年四月在青岛市销售的奇胜牌E319自动延时开关，其必要技术特征与原告发明的必要技术特征相比完全相同，侵犯了原告的专利权。请求法院判令被告奇胜电器：1、赔偿因被告奇胜电器侵权和恶意拖延诉讼给原告造成的经济损失五十四万三千九百二十四元；2、因以上原因给原告造成长期精神损失，要求赔偿五万元；3、诉讼费全部由被告承担。
被告奇胜电器辩称，1、被告奇胜电器生产和销售的奇胜牌E319自动延时开关的必要技术特征与原告专利所要求保护的必要技术特征存在实质性不同，不构成侵权；2、被告奇胜电器生产该产品的时间早于原告申请专利的时间；3、早在一九九三年原被告之间就已达成了和解协议书；4、原告所主张的赔偿数额中包括的具体内容缺乏事实和法律依据。
原告为支持其诉讼主张，向法庭提交如下证据：1、被告奇胜电器一九九一年七月十一日发给原告的复信，被告奇胜电器对原告的涉案专利表示希望了解详情，证明被告奇胜电器当时没有E319这种产品；
2、涉案专利审定说明书，包括权利要求书、说明书，证明原告所有的涉案专利的权利保护范围；
3、涉案专利证书，证明原告系涉案专利的专利权人；
4、涉案专利第一次审查意见通知书，证明涉案专利应获保护的必要技术特征为：运动汽缸和固定活塞；
5、国家科委、中国专利局文件，证明涉案专利具有的价值；
6、专利产品协作开发合同，证明原告通过合作开发，实施涉案专利，因被告奇胜电器的侵权行为终止；
7、元件加工合同，证6的附件；
8、《最新实用专利技术选编》入编通知，证明目的同证5；
9、涉案专利产品的检验报告，证明目的同证5；
10、专利证书五份，证明原告还享有其他专利权；
11、被告奇胜电器在涉案专利无效宣告程序中的陈述，证明被告奇胜电器承认E319产品的技术方案中的必要技术特征与原告宋某某的专利要求保护的必要技术特征完全相同。
被告奇胜电器对上述证据2、3、4、11的真实性没有异议，对于证1，被告奇胜电器否认向原告发出过该复信，对于证5、7、8、9、10，被告奇胜电器认为与本案无关，真实性亦无法予以确认，对于证6，被告奇胜电器认为该合同并未提到是原告的那一项专利，且签订时涉案专利尚未获授权。
被告奇胜电器为支持其抗辩主张，向法庭提交如下证据：
1、和解协议书，证明被告奇胜电器的E319产品在原告申请涉案专利时已生产，双方已达成和解协议；
2、民事裁定书，证明因双方达成和解协议，因此，原告宋某某撤回了在广州市中级人民法院的侵权诉讼；
3、鉴定委托书、咨询意见书，证明被告奇胜电器E319产品技术方案并未落入涉案专利的权利保护范围；
4、香港张叶司徒陈律师事务所出具的证明书，证明被告奇胜电器在原告申请涉案专利前就已生产并销售了E319产品；
5、E319生产图纸十二份，证明被告奇胜电器早在上世纪六、七十年代就已开始生产销售E319产品。
对被告奇胜电器提交的上述证据，原告宋某某对证1中的签名及加盖的私章的真实性没有异议，但称被告奇胜电器添加了内容，对证2、3的真实性没有异议，但认为撤回起诉非原告的真实意思表示，鉴定意见作出的结论是错误的，对证4、5的真实性有异议。
对于原告提交的证2、3、4、11、被告提交的证2、3的真实性，由于双方当事人经当庭质证，均表示没有异议，本院依法予以确认。对于原告提交的证1，被告奇胜电器对曾向原告发出复信这一事实予以否认，由于该证据中没有被告奇胜电器公章及有关人员的签名，原告无法提交其他证据予以证实，仅依该证据的载体是被告奇胜电器的信笺，本院对其真实性不予确认。对于原告提交的证5、6、7、8、9、10，被告奇胜电器认为与本案无关，拒绝质证，本院认为，该六份证据所涉及的合同、通知、检验报告、专利证书等文件中，均未提及涉案专利的专利号、专利名称等内容，原告亦未能提供其他证据证明该六份证据与本案争议专利之间存在的关联性，因此，该六份证据的真实性本院亦不予确认。对于被告提交的证据1，原告宋某某承认其签名及盖章真实，但认为被告奇胜电器添加了内容，故该证据内容不真实。本院认为，在原告不能提出相反证据的情况下，对该证据的真实性应予以确认。对于被告奇胜电器提交的证4、5，由于系复印件，又没有其他相应证据予以印证，原告对该证据存有异议，因此，对于该证据的真实性，本院不予确认。
经双方当事人同意，本院依法从专利复审委员会调取了(1993)青法经二初字第X号专利侵权纠纷案中委托鉴定的奇胜E319生产图纸两张，产品编号为E319和（略）-1，经双方当事人当庭质证，均同意以（略）-1图纸作为本案侵权认定的对比文件。
本院根据双方当事人所确认的事实及经本院确认的证据，对本案事实作如下认定：
原告于一九八九年三月二十八日，向国家专利局提出名为“延时自动关闭拉线开关”的发明专利申请，申请号为：（略）.3，该专利申请于一九九○年十月公开，一九九二年三月二十五日审定公告，一九九二年七月十五日获得授权。该专利的权利要求书的内容为：“1、一种延时自动关闭拉线开关，由线拉汽缸体、归位弹簧、固定活塞、单向密封圈、动触点、静触点、汽缸牵拉横杆、常开卡缝等构成，其特征在于延时机构由线拉汽缸体、固定活塞、等构成，任意长时间接通机构由常开卡缝等构成，这种开关的拉线、系结在汽缸牵拉横杆的中部，在固定活塞的空槽内横向贯穿了线拉汽缸体的开口处，归位弹簧装于固定活塞外圆周某底面到牵拉汽缸体下端面之间，常开卡缝贯穿于固定活塞的空槽两侧的中下部和开关的底面之间”。一九九二年四月被告奇胜电器通过青岛第一体育场经营部向青岛电冰箱总厂销售其生产的E319自动延时开关，该开关由按钮汽缸体、归位弹簧、固定活塞、密封圈、动触点、静触点、可调式进气阀组成。原告认为被告奇胜电器生产的E319自动延时开关侵犯了其上述专利权，向广州市中级人民法院提起专利侵权诉讼，一九九三年八月三十日，原告撤回了起诉。同年十月八日，原告以青岛第一体育场经营部和奇胜电器为共同被告，向青岛市中级人民法院提起专利侵权诉讼。一九九四年三月十一日，被告奇胜电器向专利复审委员会提出无效宣告申请，要求宣告涉案专利无效，专利复审委员会经审查后，作出了维持涉案专利有效的决定。一九九五年二月十四日，青岛市中级人民法院以(1993)青法经二初字第X号鉴定委托书，委托专利复审委员会对E319延时开关是否侵犯涉案专利权进行鉴定。一九九五年四月二十日，专利复审委员会作出咨询意见书，认为“被比较客体和本专利技术方案不同”。原告未缴纳二○○一年专利年费，该专利现已失效。
根据本院所认定的事实以及双方当事人的诉辩主张，本院认为，双方当事人争议焦点为：
1、E319自动延时开关的技术方案是否落入涉案专利的保护范围；
2、E319自动延时开关的技术方案相对于涉案专利，被告奇胜电器是否享有先用权；
3、如何认定原告主张的经济损失赔偿数额。
根据本案争议行为发生时我国专利法的规定，发明专利或者实用新型专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。只有在确定专利保护范围后，才能与对比技术方案进行比较，作出对比技术方案是否包括了专利保护的全部必要技术特征、是否构成侵权的认定。因此，应首先明确本案所涉专利的权利保护范围。
原告认为，涉案专利的保护范围是由运动汽缸和固定活塞构成的自动延时开关。依据是国家专利局在关于涉案专利的第一次审查意见通知书(以下简称审查意见)中指出：“......本发明所解决的另一个基本问题是，采用了线拉汽缸体，固定活塞，常开卡缝的结构，这些构成了本发明和对比文件1、2不同的，和已有技术相区别的区别特征，根据中国专利法第22条有关创造性的规定，考虑到申请人所递交的发明是在一个较老的技术领域，尽管一般的汽缸活塞原理已是公知的，但在目前电开关技术领域中，还没有检索到和目前申请人所递交的发明，关于固定活塞，可动汽缸体构成开关的文件......”，因此，应对涉案专利的权利保护范围作如上解释。
被告奇胜电器则认为，涉案专利的保护范围应严格解释为由线拉汽缸体、固定活塞和常开卡缝构成的自动延时开关。
对此，本院认为，原告的解释所依据的审查意见是国家专利局对涉案专利是否具有创造性、新颖性、实用性发表的审查意见，并不是一份结论性意见。我国专利法规定的可以用来解释一项专利的权利要求的文件并不包括专利局在专利审查阶段出具的文件。审查意见在关于涉案专利的创造性审查中“还没有检索到和目前申请人所递交的发明，关于固定活塞，可动汽缸体构成开关的文件。”等的表述，仅能说明将固定活塞、可动汽缸体应用于电开关领域是一种新的创意，该创意在未转化为一种具体可行的技术方案并予以充分公开的情况下，其本身并不能被授予专利，根据我国专利法的规定，授予专利的客体应是一种同领域的普通技术人员不需经过创造性劳动即能实施并达到所要求效果的技术方案。并且该审查意见给原告的最终建议是：申请人应以说明书中关于本发明技术解决方案一段为依据，即以说明书中“这种开关的拉线系结在汽缸牵拉横杆上，......避免过分推动触点，以保持动触点的弹力”一段文字为依据，重新撰写权利要求1，新权利要求1应简明扼要写入各零部件之间机械结构连接特征，新权利要求1特征部分，可以仅仅写入区别特征，即线拉汽缸体，固定活塞，常开卡缝等特征。另原告在其解释中将任意长时间接通机构予以排除，对此，本院认为，专利权人如认为其误将非必要技术特征写入权利要求书时，在诉讼中应向受诉法院提出申请，并提交该专利从申请到审查授权过程中的全部文件，由对方当事人答辩后，在足以排除所有禁止反悔原则适用可能并经法院确认其为非必要技术特征的情况下，受诉法院才可以考虑适用多余指定原则，在审理该案中，对该技术特征予以忽略。本案中，原告未向法院提出此种申请，亦未提交前述的全部文件。因此本案中，对任意长时间接通机构不存在适用多余指定原则的可能，原告的解释不适当的扩大了涉案专利的权利保护范围，其对权利要求的解释，本院不予采信。在专利权人没有充分的证据和理由对其专利的权利要求作出为法律所接受的适当解释的情况下，应严格按其专利权利要求书的记载确定权利保护范围。根据涉案专利的权利要求书结合说明书及附图，该专利包括两部分机构，即由延时机构和任意长时间接通机构共同实现该专利的发明目的：既可以自动延时关闭同时可实现普通开关具有的常开功能。因此，本院确认涉案专利的权利保护范围是：一种由延时机构和任意长时间接通机构组成的具有延时自动关闭功能的电开关技术方案，其必要技术特征包括线拉汽缸体、固定活塞、常开卡缝。
在明确了涉案专利权利保护范围后，将该对比文件与涉案专利权利保护范围中的必要技术特征进行比较分析，判断对比方案是否覆盖了涉案专利要求保护的全部必要技术特征。
首先，将对比文件与涉案专利要求保护的任意长时间接通机构进行比较分析，本院认为，由于对比方案采用的是按钮汽缸体，相比涉案专利技术方案，改变了操纵汽缸体运动的方式，不使用拉线，因而无法采用常开卡缝实现任意长时间接通的功能，对比方案中采用可调式进气阀控制汽缸体中单位时间的进气量，虽然在进气阀完全关闭时，可以实现常开功能，但由于该进气阀只能安装在固定活塞的底部，当该进气阀处于关闭状态时，因被固定在墙体内，无法再实现断开电路的目的，用可调式进气阀解决任意长时间接通的可能性不存在。事实上，采用该进气阀的目的在于按照不同使用者的需要，在一定范围内设定延时的时间，并不能实现既可延时同时又具有普通开关功能的效果。除此之外，对比技术方案中没有其他部件或部件组合与任意长时间接通功能有关，因此，对比方案中缺少涉案专利权利保护范围内的一项必要技术特征。
其次，将对比文件与涉案专利要求保护的延时机构进行比较分析，对比技术方案中包含由按钮汽缸体与固定活塞等构成的延时机构，但按钮汽缸体与线拉汽缸体存在字面和结构形式的不同。关于按钮汽缸体和线拉汽缸体比对问题，本院认为，按钮汽缸体与线拉汽缸体均为可动汽缸体的一种具体实施方式，这三个概念的相互关系是：可动汽缸体为上位概念，按钮汽缸体与线拉汽缸体均为下位概念、相互之间系并列关系。对于按钮汽缸体与线拉汽缸体之间的替换属于同领域普通技术人员不需付出创造性劳动就可以联想到，即可等同替代这一事实，原告负有举证责任。本案审理过程中，本院已向原告送达了通知，告知其：“你所提交的证明奇胜电器(惠州)工业有限公司的E319延时开关落入你所有的专利保护范围的证据仅有E319延时开关图纸，该产品的技术方案与你所有的专利的权利要求书、说明书及附图的表述存在形式上的不同，而对这些形式上的不同点进行比对认定，涉及专业技术问题，对此本院认为，上述问题需要由专业技术部门组织专家进行鉴定，你所提交的现有证据对认定奇胜电器(惠州)工业有限公司的E319延时开关是否落入涉案专利保护范围是不充分的，对此次需要鉴定的事项你作为原告负有举证责任”。在本院指定的期限内，原告既未提出鉴定申请亦未能提交相应证据，坚持认为E319自动延时开关的必要技术特征与涉案专利所保护的必要技术特征相同。对此，本院认为，按钮汽缸体与线拉汽缸体在字面和结构形式上均不相同，对于按钮汽缸体与线拉汽缸体是否构成等同替代，由于原告拒绝鉴定亦未能提交必要的证据，本院无法作出认定，亦无法认定对比技术方案中的延时机构与涉案专利所保护的延时机构是否构成等同，相应的法律责任应由原告承担。
此外，本案审理中，原告还提出：被告奇胜电器在提交专利复审委员会申请宣告涉案专利无效的文件中，承认E319延时开关技术方案的全部必要技术特征与涉案专利的全部必要技术特征完全相同，被告奇胜电器不能反悔。在该份文件中被告奇胜电器的表述是：奇胜牌E319延时开关产品的必要技术特征早在1977年就在澳大利亚国家检测部门检测并公布，所以产品结构与原理是公开的技术。而（略）.X号延时自动关闭拉线开关专利的发明人也认为E319延时开关“与其发明的必要技术特征完全相同”，所以其发明专利不可能比早已面市的奇胜牌延时开关具有实质性的特点和进步，不具备发明专利条件。对此，本院认为，该文件是被告奇胜电器在申请涉案专利无效中提交，其将E319延时开关的技术方案作为申请涉案专利无效的对比文件使用，确有认同该两项技术方案相同的意思表示，但专利复审委员会在其作出的维持专利有效的决定中，既未确认E319延时开关的技术方案应用在先，也未认定该两项技术方案相同或等同，而是以被告奇胜电器提交的证据形式不符合法律规定为由，作出了维持专利有效的决定。被告并未因此获得任何利益，且两项技术方案是否相同属于事实认定问题，因此不能认定被告奇胜电器在本案中进行不侵权抗辩违反禁止反悔原则。
综上，被告奇胜电器生产并销售的E319自动延时开关的技术方案并未覆盖涉案专利的全部必要技术特征，未落入涉案专利的权利保护范围，不构成专利侵权。
对于本案当事人争议的后两个焦点问题，由于本案中对比技术方案并未覆盖涉案专利的全部必要技术特征，因此，本案中不存在被告奇胜电器享有涉案专利先用权的可能。因被告奇胜电器生产并销售E319自动延时开关的行为对原告享有的涉案专利不构成侵权，原告要求被告奇胜电器赔偿其经济损失并承担精神损害赔偿的诉讼请求，本院不予支持。
根据《中华人民共和国专利法》(一九九二年修正)第五十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告宋某某的诉讼请求。
案件受理费一万零四百五十元，由原告宋某某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长曹波
代理审判员闫春光
代理审判员山桥
二○○二年八月二十日
书记员陈明明
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