原告宝马股份公司，住所地德意志联邦共和国慕尼黑x佩秋林格X号。
授权代表约亨.福尔克默。
委托代理人徐某某。
委托代理人李某。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某。
委托代理人张某某。
第三人温州宝马电气有限公司。住所地中华人民共和国浙江省温州市X区永强大道X号。
原告宝马股份公司（简称宝马公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年11月30日做出的商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“宝马先锋”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年12月21日受理后，依法组成合议庭，并依法通知温州宝马电气有限公司（简称温州宝马公司）作为第三人参加本案诉讼，并于2011年3月22日对本案公开开庭进行了审理。原告宝马公司的委托代理人徐某某，被告商标评审委员会的委托代理人张某某到庭参加了诉讼。第三人温州宝马公司经本院合法传唤，未按照本院指定的时间到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
第x号裁定系被告商标评审委员会针对原告宝马公司不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的（2006）商标异字第x号《‘宝马先锋’商标异议裁定书》（简称第X号裁定）所提出的复审申请而做出。商标评审委员会在该裁定中认为：一、关于第（略）号“宝马先锋”商标（简称被异议商标）与第x昂觥[马”商标（简称引证商标）是否构成使用某类似商品上的近似商标的问题。本案中，虽然被异议商标与引证商标均含有“宝马”文字，但被异议商标指定使用某电开关等商品与引证商标指定使用某汽车等商品在功能用某、销售渠道等方面差别较大，不易引起消费者混淆误认，被异议商标与引证商标未构成使用某相同或类似商品上的近似商标。二、对于被异议商标是否构成对引证商标的复制、摹仿的问题。虽然引证商标在汽车等商品上具有一定的知名度，但被异议商标与引证商标指定使用某商品区别较大，且“宝马”是汉语中已有的词汇，并非由宝马公司所独创，被异议商标的注册使用某易引起消费者的混淆、误认，进而损害宝马公司的利益。综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条之规定，裁定对被异议商标予以核准注册。
原告宝马公司不服第x号裁定，向本院提起行政诉讼称：一、被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。基于引证商标在中国的知名度以及其已经实际处于驰名状态的事实，原告的合法权益应当得到保护。二、被异议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。被异议商标与引证商标的外观、发某、含义均近似，对于中国消费者而言，呼叫和识别的重点还在于“宝马”，被异议商标的注册使用某导致消费者的混淆误认。综上所述，第x号裁定认定事实不清，适用某律错误，请求人民法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：关于被异议商标是否构成《商标法》第十三条第二款及第二十八条规定的情形，坚持在第x号裁定中的意见。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用某律正确，做出程序合法，请求人民法院依法予以维持。
第三人温州宝马公司未向本院陈述意见。
本院经审理查明如下事实：
引证商标由贝伐利施机动车工厂股份公司于1993年12月16日向商标局提出注册申请，1995年10月21日获准注册，核定使用某第12类车辆、机动车辆及其零配件等商品上，商标注册号为x。1996年11月，经商标局核准，引证商标的注册人名义变更为德国宝马汽车公司。2004年6月29日，经商标局核准，引证商标的注册人名义变更为宝马公司。引证商标经续展后的专用某限至2015年10月20日止（引证商标图样如下）。
引证商标
被异议商标由温州宝马公司于2001年9月28日向商标局提出注册申请，指定使用某第9类电开关、插某、插某及其他接触器（电接头）、断路器、自动定时开关、调光器（调节器）（电）、电器接插某、接线盒（电）、配电箱（电）、互感器、集成电路等商品上，商标申请号为（略）（被异议商标图样如下）。
宝马先锋
被异议商标
在被异议商标的法定异议期内，宝马公司对其提出了异议申请。商标局做出第X号裁定认为宝马公司所提异议理由不能成立，故对被异议商标的注册申请予以核准。
2006年12月21日，宝马公司因不服第X号裁定，向商标评审委员会提出复审申请，宝马公司同时向商标评审委员会提交了以下证据材料：
1、2006年美国《商业周刊》网页下载内容复印件，该周刊的内容以英文形式显示，无中文译文；
2、《全球名车录》杂志复印件，其中对宝马公司的若干个车型进行了介绍；
3、新某、太平洋汽车网网页内容下载复印件，《世界经理人》、《中国新某代》等杂志内容复印件，其中显示的时间多为2004年以后；
4、宝马公司官方网站中下载内容的复印件，其中对宝马公司的发某历程进行了介绍；
5、宝马公司赞助《天下无贼》、《手机》等电影的新某报道网页下载内容复印件，其中显示的时间均为2003年以后；
6、百度搜索和谷歌搜索以“BMW”为关键词进行搜索后的结果页复印件。
2009年11月30日，商标评审委员会做出第x号裁定。
另查明，在本院诉讼过程中，宝马公司向本院补充提交了如下证据材料：
1、（2009）湘高法民三初字第X号民事判决书，其中有如下文字表述：本案被告2004年12月核准登记企业名称时，原告宝马公司的“宝马”字号已经具有较高的知名度，“宝马”商标亦处于驰名状态；
2、商标局商标驰字（2010）第X号《关于认定‘BMW’商标为驰名商标的批复》，其中显示：认定宝马股份公司注册并使用某国际分类第12类机动车辆、摩托车及其零件商品上的‘BMW’注册商标为驰名商标；
3、商标局网站上公布的已经认定的部分驰名商标的列表；
4、部分商标异议裁定书及判决书复印件；
5、宝马公司有关宣传资料复印件，其中部分证据以英文形式体现而无中文译文，部分宣传资料上无时间显示，其余部分的宣传资料上所显示的时间均为2003年以后。
以上事实，有引证商标档案复印件、被异议商标档案复印件、第X号裁定、第x号裁定、各方当事人在评审程序中及诉讼过程中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第十三条第二款及第二十八条规定的问题。
一、关于被异议商标是否违反了《商标法》第十三条第二款规定的问题。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
据此，当事人请求以《商标法》第十三条第二款规定为由对自身权益进行保护时，应当提供证据证明拥有在先注册的中国驰名商标，他人在非类似商品之上申请或注册的商标构成对该驰名商标的复制、摹仿或翻译，且会产生误导公众并损害驰名商标注册人利益的后果。
具体到本案而言，原告应首先举证证明在被异议商标申请日之前，其已经拥有了在中国大陆境内为相关公众所广为知晓的驰名商标。被异议商标的申请日为2001年9月28日，结合本案中原告在评审程序中提交的证据可以发某，原告提交的证据1为外文证据，在没有中文译文的情况下，不能作为认定案件事实的依据。证据3和证据5的发某时间均在被异议商标的申请日之后，证据2、证据4和证据6虽然能够证明宝马公司对自身品牌和企业进行了一定的宣传，已经具有了一定的知名度，但仅凭原告在评审程序中提交的证据尚不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前已经成为为中国相关公众广为知晓的驰名商标。
对于原告在诉讼阶段补充提交的证据，本院认为，首先，本案为商标确权行政诉讼，本院对具体行政行为进行审查的基础原则上应当是被告在做出第x号裁定时所依据的相关证据，而作为异议复审程序中的申请人，原告并未能向本院就其未在复审程序中提交如上证据的原因做出合理的解释，故本院对此不应予以采信。其次，即使不考虑原告在提交这些证据时所存在的程序问题，原告在诉讼阶段所补充提交的绝大部分证据亦发某在被异议商标申请日之后，且存在大量无中文译文的外文证据和无法确定实际发某时间的证据材料，故仅凭上述证据，同样无法证明引证商标在被异议商标申请日之前已经成为中国驰名商标。当然，本院也注意到原告还提交了部分人民法院的司法判决和商标行政管理机关的行政裁决，其中对引证商标的知名度予以了确认。但是，参照《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用某律若干问题的解释》（法释〔2009〕X号）第七条的规定，涉案纠纷发某之前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，对方当事人对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。对方当事人提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。具体到本案而言，由于本案中商标评审委员会对引证商标是否驰名的事实并未予以确认，故原告仍需对其所主张的引证商标已经构成驰名商标的事实提供证据予以证明，而本院不能对此直接予以认定。鉴于原告在本案评审程序及诉讼过程中提交的证据均不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前已经成为了驰名商标，且在被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品的关联度较弱的情况下，原告所提引证商标在本案中已经构成驰名商标并应受到《商标法》第十三条第二款规定的保护的主张缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。
二、关于被异议商标是否违反了《商标法》第二十八条规定的问题。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法的有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标由中文文字“宝马先锋”构成，其中的显著识别部分“宝马”与引证商标完全相同，两商标应认定为近似商标。但是，被异议商标指定使用某电开关、插某等商品与引证商标核定使用某车辆等商品在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等诸多方面存在较大差异，不应认定为类似商品。据此，由于被异议商标与引证商标并未构成使用某类似商品上的近似商标，被告对其予以核准注册的作法是正确的，本院予以支持。
综上所述，被告商标评审委员会做出的第x号裁定认定事实清楚，适用某律正确，审查程序合法，本院应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○○九年十一月三十日做出的商评字〔2009〕第x号关于第（略）号“宝马先锋”商标异议复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由原告宝马股份公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告宝马股份公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人温州宝马电气有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长佟姝
代理审判员毛天鹏
人民陪审员郭灵东
二○一一年十一月十一日
书记员周文君
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