海南省洋浦经济开发区中级人民法院
民事判决书
(2003)浦中民终字第X号
上诉人(原审被告)洋浦物贸总公司。
法定代表人符某某，该公司总经理。
委托代理人羊某某，男，34岁，汉族，该公司物业部经理。
委托代理人林某某，男，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告)田某某，女，38岁，汉族，住（略）。
委托代理人李晶瑜，海南高峰律师事务所律师。
上诉人洋浦物贸总公司因劳动合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院(2003)浦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洋浦物贸总公司委托代理人羊某某、林某某、被上诉人田某某及其委托代理人李晶瑜及证人蒲某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1993年3月15日原告到被告处工作，双方没有签订劳动合同，但约定原告每月的工资为1089元。实际支付工资时下浮15％，原告每月领取工资925．65元。迄今为止，被告尚欠原告2000年11月和12月的工资。2001年9月11日，原告与被告签订了一份《劳动合同》，具体约定了双方各自的权利与义务及相应的违约责任。据此，原告被安排在被告办公室负责行政工作，期限自2001年9月11日至2002年9月11日；试用期内每月工资为1223元。合同签订后，原告依约在被告办公室工作，被告每月按时向原告支付工资，但由于被告单位经营效益不好，被告在实际发放工资时下浮了15％，并一直未为公司员工缴纳社会保险费。2001年12月18日，被告在没有与原告协商一致的情况下，将原告从办公室调往物业部任副经理。双方因此而发生了劳动纠纷。2002年2月9日，被告以原告不遵守公司规章制度为由，辞聘了其物业部副经理的职务。被告未向原告支付2001年12月和2002年1月、2月共3个月的工资计3118．65元。2002年4月20日，原告向洋浦经济开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年7月2日作出了浦劳仲决字第(2002)X号仲裁决定书。同年7月3日，被告又以原告违反公司规章制度为由，将原告予以辞聘。2002年7月18日，原告向本院申请强制执行浦劳仲决字第(2002)X号仲裁决定书，我院于同年10月24日作出(2002)浦中执字第X号民事裁定书，对该仲裁决定书不予执行。原告因此而向法院提起民事诉讼。
原审法院认为，原告自1999年3月15日至2001年9月10日在被告处工作，虽然在该期间没有签订劳动合同，但双方已形成了事实上的劳动关系。因而被告无故拖欠原告2000年11月和12月的工资无理，应向原告支付该2个月的工资共1851．30元(按工资额1089元下浮15％计算)，并参照劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，还需加发相当于工资报酬25％的经济补偿金925．65元。原、被告双方于2001年9年11日所签订的劳动合同，系双方真实意思的表示，内容合法，应为有效合同。双方当事人必须遵守合同的规定，依诚实信用原则正确、完全地行使权利和履行义务。根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条及《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款的规定，在客观情况发生变化时，双方当事人必须依照法律或取得对方的同意，才能变更或解除合同。因此，本案中，被告未经协商并取得原告的同意，便自行调整原告的工作岗位，属单方变更劳动合同的行为，该行为无效。原告提出被告应向其支付2001年12月和2002年1月、2月共3个月工资的诉讼请求有理。被告应向原告支付拖欠的3个月的工资共3118．65元(按工资额1223元下浮15％计算)，并支付违约金1559．33元。原告违反被告的规章制度，属于《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定的情形，被告可以据此解除其与原告之间的劳动合同。参照劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第39条的规定，被告可以不支付经济补偿金，因而被告不应承担解除劳动合同的责任。原告该项诉讼请求无理。
用人单位和劳动者未依法参加社会保险，缴纳社会保险费是违法的。由于收缴社会保险费的主体是社会保险基金经办机构，而非劳动者本人，故原告要求被告向其支付应缴纳的社会保险费于法无据。但由于被告自签订劳动合同后，既未依法缴纳社会保险费，因而也无法定期将保险手册交由原告核查缴费情况，属于违约行为，应承担相应的违约责任。因此，原告提出按所需补缴保险费的百分之五十的标准和按原告正常工作一个月工资的标准付给原告违约金有理。原告所提出的赔偿仲裁费的主张，因该仲裁决定并未生效，费用应由原告自行承担。对于被告提出的反诉请求问题，由于该请求属于另外一个法律关系，本案中不予审理。因此，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十五条、第五十条及第七十四条的规定，判决：一、被告向原告支付拖欠的工资4969．95元、经济补偿金925．65元及违约金1559．33元。二、被告向原告支付违约金2025．55元(按所需补缴社会保险费的百分之五十的标准计算；自2001年9月11日至2002年2月28日止)和1039．55元(按原告正常工作一个月的工资标准计算)。三、驳回原告的其他诉讼请求。上列一、二项被告应向原告支付的款项，应在本判决生效后十日内给付，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2614．66元，由原告承担2222．46元，被告承担392．20元。
上诉人洋浦物贸总公司上诉称：(一)原判判令上诉人向被上诉人支付拖欠的工资4969．95元、经济补偿金925．65元及违约金1559．33元没有事实依据和法律依据：1、上诉人没有无故拖欠被上诉人2000年11月和12月的工资。2000年下半年，由于公司原法定代表人调某，新的法定代表人未某命，加之公司的管理、经营等方面均出现了问题，经财政局领导的指示，公司向所有员工及管理人员每人每月发放500元的基本生活费。被上诉人也领取了该两个月，即2000年11月和12月的生活费；2、上诉人与被上诉人之间虽然签订了劳动合同，但该合同调整的是劳用之间基本的劳动关系。被上诉人作为上诉人的中层管理人员，有义务服从公司的管理。这种关系就决定了管理岗位的调整不是采取协商的办法而是采取行政命令来解决。因此原审判决认定上诉人对被上诉人管理岗位的调整无效是没有依据的。同时，被上诉人因不服上诉人对其管理岗位的调整而自2001年12月18日后擅自离岗，既不请假又长期不上班，当然不能给她发工资。(二)原判认定上诉人既未依法缴纳社会保险费，因而也无法定期将保险手册交由原告核查缴费情况，属于违约行为是错误的。上诉人未给被上诉人缴纳社会保险费是出于公司经营状况不好的客观原因，且曾经公司中层干部会议讨论并作出决定，对于保险，先买工作时间较长的几位员工的，其余待公司经济情况好转后再买。被上诉人本人也参与了这一会议，并表示同意。因此对于未缴纳保险费的行为，上诉人不应承担违约责任。(三)反诉有理，应予支持。
被上诉人田某某答辩称：(一)原判认定被答辩人拖欠答辩人的工资并判令其支付违约金、赔偿金事实清楚，证据充分，适用法律正确，但被答辩人拖欠的工资应为8个月，而不是3个月。(二)原审认定被答辩人没有定期将保险手册交由答辩人核查缴费情况属于违约行为是正确的。被答辩人以“效益不好”为由拒缴保险费，是违反《劳动法》和《海南经济特区X镇从业人员养老保险条例实施细则》第二十条的行为。(三)被答辩人的反诉请求不属于劳动纠纷，而是另外一种法律关系，依法不能与本诉合并审理。请求二审法院公正审理，驳回被答辩人的上诉请求。此外，一审对本案的诉讼费计算不当。按照人民法院诉讼费收费办法的有关规定，劳动争议纠纷案件的诉讼费应按件收取，即每件只能收取50元。
经审理查明，1999年3月15日，被上诉人应聘到上诉人公司工作。当时双方没有签订劳动合同，就工资待遇及相关问题均未作出明确的约定。2001年9月11日，上诉人与被上诉人签订了一份《劳动合同》，就各自的权利义务及相关违约责任等作出了规定。按照该《合同》，被上诉人在上诉人办公室负责行政工作，期限自2001年9月11日至2002年9月11日；试用期内每月工资为1223元。合同签订后，被上诉人依约在上诉人办公室工作，上诉人每月按时向被上诉人支付工资(但由于上诉人单位经营效益不好，在实际发放工资时下浮了15％)，但一直未为其缴纳社会保险费。2001年12月18日，上诉人将被上诉人从办公室调往物业部任副经理，被上诉人认为上诉人没有权利不经其同意而调换其工作岗位，因而拒绝到物业部上班，双方因此而发生纠纷。2002年2月9日，上诉人又以被上诉人不遵守公司规章制度为由，辞聘了其物业部副经理的职务。2002年4月20日，被上诉人向洋浦经济开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年7月2日作出了浦劳仲决字第(2002)X号仲裁决定书。同年7月3日，上诉人又以原告违反公司规章制度为由，将其予以辞聘。2002年7月18日，被上诉人向本院申请强制执行浦劳仲决字第(2002)X号仲裁决定书，我院于同年10月24日作出(2002)浦中执字第X号民事裁定书，对该仲裁决定书不予执行。被上诉人因此而向原审法院提起诉讼。
依据上诉人的上诉事实及理由，被上诉人的答辩事实及理由，并经开庭审理，本案形成了以下争点：
(一)上诉人到底拖欠被上诉人多少工资
被上诉人在一审中主张的上诉人所拖欠的工资共计3个部分，即：1、从其于1999年3月到2002年3月在被告处工作期间，被告每月“扣发”的15％的工资(即被告每月所下浮的15％的工资部分)；2、2000年11月和12月两个月的工资，按每月1223元计算，共计2446元；3、2001年12月及2002年1月和2月3个月的工资，按每月1223元计算，3个月共计3669元。对于该工资的第一个组成部分，一审法院并未判决支持，被上诉人也未提出上诉。按照二审案件只在上诉请求范围内进行审理的原则，于此不予审理。剩下的就是第二部分和第三部分的工资，以下分别进行分析和认定：
1、关于上诉人是否拖欠被上诉人2000年11月和12月2个月的工资问题。原判认定系属于“无故拖欠”。理由是在此之前，尽管被上诉人未与上诉人签订劳动合同，但被上诉人一直在上诉人处工作，因此，双方业已形成了事实上的劳动关系。上诉人认为，其没有拖欠被上诉人这2个月的工资。理由是：2000年下半年，由于公司原法定代表人调某，新的法定代表人未某命，加之公司的管理、经营等方面均出现了问题，经财政局领导的指示，公司向所有员工及管理人员每人每月发放500元的基本生活费。被上诉人也领取了该2个月，即2000年11月和12月各500元的生活费。被上诉人则认为，上诉人系无故拖欠，且拖欠数额应是每个月1223元。对此，上诉人提出了发放该两个月基本生活费的书面证据(此证据在一审时未提供，上诉人称系因当时公司帐目被查封，拿不出来。对该理由被上诉人未予否认。因此该证据可以作为二审中的新证据予以采纳)。该证据表明，当时被上诉人亲自签名领取了2000年11月和12月各500元的生活费。开庭审理过程中，经质证，双方当事人陈述对于这一期间彼此之间的劳资关系及相关的责任并无任何约定。
尽管被上诉人自1999年3月15日起即在上诉人公司工作，双方并因此而形成了事实上的劳动关系，但当时双方并未订立劳动合同，直至2001年9月11日，双方才签订了《劳动合同》。由此，对于上诉人与被上诉人之间2001年9月11日以前的劳资关系，不能以2001年9月11日双方所签订的《劳动合同》来进行调整，而只能以双方彼此间当时的约定来进行调整。由于双方对这一期间彼此之间的劳资关系及相关的责任并无任何约定，且被上诉人事实上业已领取了2000年11月和12月各500元的基本生活费。因此，从尊重当事人意思自治和处分权及公平原则出发，不能再认定上诉人拖欠被上诉人2000年11月和12月2个月的工资。
2、关于上诉人是否拖欠被上诉人2001年12月及2002年1月和2月共3个月的工资问题。二审开庭审理的情况表明，被上诉人至今没有领到2001年12月及2002年1月和2月3个月的工资，因此这一争执问题，严格地讲，应该是被上诉人是否应该领取该三个月的工资；也即是说，上诉人是否应当付给被上诉人该3个月的工资。对这一问题的正确和恰当分析与认定，有赖于首先弄清楚两个前提问题：
一是上诉人将被上诉人从办公室调到物业部的行为是否有效。按照2001年9月11日上诉人与被上诉人所签订的《劳动合同》第二十九条的规定，被上诉人应在上诉人公司的办公室全面负责工作。2001年12月18日，上诉人以洋物总字第[2001]X号《通知》将被上诉人从办公室调物业部任副经理。被上诉人以上诉人未经其本人同意无权调整其工作岗位为由，拒绝前去物业部报到上班，因此自2001年12月20日至2002年2月28日止，在上诉人物业部的考勤表上被上诉人均是未出勤。上诉人认为，被上诉人既是作为劳动者，同时又是作为上诉人公司的中层领导，应当服从上诉人的管理，其有权调整被上诉人的工作岗位，因此，其将被上诉人从办公室调到物业部的行为是有效的。与此同时，在2001年9月11日，上诉人公司同时与十几名员工签订了劳动合同，在有关上诉人可以视情调整其工作岗位的这些合同的第二十九条上，这些员工都签上了名，而唯有被上诉人一人采取欺诈的手段未签。其原因就是：由于该批合同系先由公司法定代表人签某字，并盖上公司公章，然后才交由办公室统一通知各劳动者签订。由于被上诉人当时全面负责办公室的工作，因此其利用工作职权，没有在该条上签字。而被上诉方则认为，由于这批合同并不是集体合同，而是劳动者个人与用人单位分别签订的，存在差异是可能，也是允许的，因此，上诉人在未经被上诉人本人同意并签字的情况下无权调整被上诉人的工作岗位。
2001年9月11日上诉人与被上诉人所签订的《劳动合同》既是双方真实意思的表示，又不违反国家法律、法规的规定，应属有效。双方自此以后的劳动关系应以此为基准来进行调整。上诉人无权以被上诉人为其中层干部，应服从其管理为由而单方调整其工作岗位。同时，依据该《劳动合同》第二十九条的规定，被上诉人依约应在上诉人公司全面负责办公室工作，如因情况需要，需调整其工作岗位，则必须经被上诉人同意并签字。对于该合同，上诉人法定代表人先某签字并加盖单位公章，其行为应视为是对合同内容的事先认可，被上诉人后来在第二十九条未予签字，表明其对该条有关上诉人可以调整其工作岗位的要约不予承诺；且上诉人应当预见到被上诉人可能不在该条上签字，而不采取相应的监督措施，由此而产生的不利后果理当自行承担。因此，上诉人有关被上诉人不在合同的第二十九条上签字的行为属欺诈因而其有权调整被上诉人工作岗位的理由亦不能成立。加之后来上诉人将被上诉人从办公室调到物业部时，被上诉人也未予同意。因此，上诉人将被上诉人从办公室调到物业部的行为无效。
二是自2001年12月20日至2002年2月被上诉人是否仍在上诉人公司上班。对此，上诉人认为，由于被上诉人不服从公司调配，未能到物业部报到上班，因此其自2001年12月20起便一直旷工，公司不应再给其发放工资。而被上诉人则认为，由于上诉人无权擅自调整其工作岗位，因此其拒绝到物业部报到上班，但却自2001年12月18日至2002年2月份一直都继续在办公室上班；只是自2002年3月份开始，才再也没有到上诉人处上班。对此上诉人公司办公室职员蒲某蓉当庭作证，证实自2001年12月18日至2002年2月份期间被上诉人田某某有时还是来办公室坐坐，有时不来。上诉人及被上诉人双方对证人蒲某某的证言均未予否认，亦未提出异议。据此，可以认定，自2001年12月18日至2002年2月份期间，被上诉人田某某未去物业部报到上班，但却仍断断续续在办公室上班。
由于上诉人在未经被上诉人同意的情况下，单方调整其工作岗位，因而其调整行为无效；同时，由于被上诉人在自岗位调整后自2001年12月18日至2002年2月份期间，仍在原岗位断断续续上班，因此，上诉人应按照双方签订的《劳动合同》中所约定的每月1223元的标准向被上诉人补发所拖欠的2001年12月和2002年1月及2月的工资，并依被上诉人的请求，参照劳动部所发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，向其加发相当于该工资报酬25％的经济补偿金。
(二)上诉人应否向被上诉人支付所需缴纳社会保险费的违约金问题
按规定比例为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的一项法定义务，依法没有可免除缴纳的情形。对于被上诉人在公司工作期间不曾给其缴纳社会保险费的事实，上诉人并不否认，只是提出了一些客观原因。主要是：由于企业当时经营困难，效益不好，因此无力为每个员工买保险。对此，并专门召开过公司中层领导会。最后决定，先给资历老的职工购买保险，待日后经营形势好转后，再为其他职工购买。并提出当时被上诉人本人也参加了这一会议，且表示赞同。但被上诉人对此予以否认，且上诉人未能提供出相应的证据证实其所述之事实。上诉人与被上诉人于2001年9月11日所签订的《劳动合同》第十二条、第十四条、第三十九条及第四十条分别约定：“甲方(上诉人)依法为乙方(被上诉人)缴纳各项社会保险费。”“定期将保险手册交由乙方核查缴费情况。”“甲方违反本合同书第十二条的，按所需补缴保险费的百分之五十的标准付给乙方违约金。”“甲方违反本合同书第十四条的，按乙方正常工作一个月工资的标准付给乙方违约金。”据此，一方面，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位不可推卸的一项法定职责，另一方面，当事人双方又在所签订的有效劳动合同中明确约定了相应的违约责任。因此，对于未为被上诉人缴纳社会保险费的行为，上诉人应当承担违约责任。
经走访海南省洋浦经济开发区的社会保险经办机构洋浦社会保险事业局，2002年1月份以前该区劳动者的保险种类是四种，即养老保险、医疗保险、工伤保险和失业保险，2002年1月份开始又增加了两项，一是生育保险，二是补充医疗保险。其中2001年9月到2002年2月，养老保险的比例均是用人单位20％，个人5％，合计25％；医疗保险在2001年9月到2001年12月期间是单位8％，个人2％，合计10％，2002年1－2月为单位6％，个人2％，合计8％；工伤保险自2001年9月至2002年2月均为单位1％，个人无；失业保险自2001年9月至2002年2月均是单位2％，个人1％，合计3％。2002年1月开始增加的生育保险，至2002年2月，为单位0．5％，个人无；补充医疗保险则是自2002年1月开始，每年一月份由单位和个人各一次性缴纳该年度的20元(不足一年的，按一年缴纳)。
社会保险费依法应由用人单位和劳动者本人按照劳动者所实际领取工资的相应比例向社会保险经办机构缴纳。但根据洋浦经济开发区社会保险事业局养老失业科提供的情况，被上诉人的社会保险费曾交纳了一个月，即2001年9月份，系以洋浦的社平工资553元为基准来计算的，但系上诉人所交，还是被上诉所交情况不清。经双方当事人核实，系用被上诉人自己的钱交纳的。因此，上诉人应为被上诉人缴纳的该月社会保险费亦应以553元为基数来进行计算。其余2001年10月到2002年2月的保险费未缴纳。2001年10月到2001年11月2个月的工资，上诉人系按被上诉人应领工资的1223元下浮15％后(1039．55元)发放的，上诉人应以此为基准为被上诉人缴纳社会保险费。而从2001年12月至2002年2月的工资，被上诉人尚未领取，上诉人应按被上诉人应当领取的工资数额(1223元)为基准为其缴纳社会保险费。
从被上诉人到上诉人处工作的1999年3月到2001年9月11日双方签订劳动合同以前，尽管彼此之间形成了事实上的劳动关系，但由于社会保险费是向社会保险经办机构缴纳，而不是直接向劳动者本人支付，因此，这一时期尽管为被上诉人缴纳社会保险费仍是上诉人的法定义务，但鉴于上诉人与被上诉人双方未就不缴纳社会保险费约定违约责任，因而也就不存在上诉人向被上诉人支付该项违约金的问题。2001年9月11日上诉人与被上诉人所签订的《劳动合同》为有效合同，双方自此以后的劳动关系应以此为基准来进行调整。由此，上诉人应向被上诉人支付违约金的时间就应当是2001年9月11日双方签订劳动合同以后到2002年2月份期间共6个月的时间。上诉人应以其向被上诉人发放或应当发放的各自不同的工资数额为基准为被上诉人缴纳社会保险费，并依约向被上诉人承担违约责任。上诉人应为被上诉人缴纳从2001年9月至2002年2月的社会保险费共计1936．65元。以此为基准，上诉人应向被上诉人支付未缴纳社会保险费的违约金的数额为1936．65元×50％＝968．33元。此外，由于上诉人未为被上诉人缴纳社会保险费，并因此而未能定期将保险手册交由被上诉人核查缴费情况，因而尚应依约向被上诉人支付一个月的工资，即1223元的违约金。
本院认为，2001年9月11日以前，上诉人与被上诉人双方有关工资等问题并无约定，且被上诉人实际领取了上诉人所发放的2000年11月和12月各500元的基本生活费。原审法院判决上诉人再向被上诉人支付该2个月的工资并承担相应的经济补偿责任显属不当，应予纠正。被上诉人尚未领取2001年12月和2002年1月及2月的工资，上诉人应当依双方间合同的约定向被上诉人发放该3个月的的工资，并依被上诉人的请求支付相应的经济补偿金。原审判决以双方在《劳动合同》中所约定的工资额下浮15％后再予补发该3个月的工资，于法无据；同时，原判在被上诉人的请求范围之外按违约责任判决上诉人向被上诉人支付该部分工资的违约金，有违“不告不理”的民事诉讼基本原则，亦应纠正。被上诉方在答辩中提出上诉人拖欠的工资应为8个月，而不是3个月。由于自2002年3月开始，被上诉人便再也未到上诉人公司上班，因此，不存在上诉人应再向其支付工资的问题。原判有关上诉人因未为被上诉人缴纳社会保险费而应支付违约金的数额计算不当，应予变更。
上诉人在一审中提出要求被上诉人返还相关财产的诉讼属返还财产之诉，而本案为劳动争议之诉，两诉之间没有牵连关系，其诉讼不能构成反诉，依法不能与本案合并审理。因此，其有关反诉有理因而应得到支持的上诉理由不能成立。本案为劳动争议纠纷，诉讼费应依照《人民法院诉讼费收费办法》的规定按件以30－50元的标准计收，原判以纠纷的争议标的额计算和收取不当，应予纠正。原判就本案其他问题所作的判决是正确的，应予维持。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第五十条、第七十二条、第九十一条第(一)项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项的规定，判决如下：
一、维持原判第三项，即驳回原告田某某的其他诉讼请求；
二、变更原判第一项为：由被告洋浦物贸总公司向原告田某某支付拖欠的工资3669元及其经济补偿金917．25元；
三、变更原判第二项为：由被告洋浦物贸总公司向原告田某某支付未依约为其缴纳社会保险费的违约金968．33元及未依约将保险手册交给其核查缴费情况的违约金1223元。
上列第二、三项被告应向原告支付的款项，应于本判决生效后十日内付清，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各50元，由原告田某某和被告洋浦物贸总公司分别负担50元。
本判决为终审判决。
审判长张家慧
审判员羊某明
审判员汪斌
二00三年六月十一日
书记员潘慧玲
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