上诉人（原审原告）李某某
被上诉人（原审被告）徐州市房地产综合开发有限责任公司
被上诉人（原审被告）徐州市苏苑房屋拆迁安置有限责任公司
二被上诉人共同委托代理人王勇，江苏义行律师事务所律师。
二被上诉人共同委托代理人窦振民
原审第三人刘某
原审第三人杨某
上诉人李某某因与被上诉人徐州市房地产综合开发有限责任公司（以下简称房地产公司）、被上诉人徐州市苏苑房屋拆迁安置有限责任公司（以下简称苏苑拆迁公司）、第三人刘某、第三人杨某拆迁合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2009）鼓民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某某，被上诉人房地产公司和苏苑拆迁公司的共同委托代理人王勇、窦振龙到庭参加诉讼，原审第三人刘某、杨某经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，李某某系铁路系统退休职工，1997年1月公有住房改革时，李某某购买徐州铁路分局所有的公房二套，分别为铁路X宿舍1（建筑面积15.65平方米）、铁路X宿舍2（建筑面积21.36平方米）房屋，二套合计37.01平方米；李某某购房后取得铁路分局内部颁发的产权证。
2003年6月，房地产公司经徐州市拆迁办批准，经与徐州铁路分局协议，对铁路X宿舍进行拆迁，用于建设丰财小区商品房。2003年6月16日，房地产公司与李某某分别作为甲、乙双方签订《产权交换协议书》，该协议甲方一栏载明房地产公司，但落款盖章为苏苑拆迁公司。在庭审中，李某某、房地产公司、苏苑拆迁公司均认可实际签约人为李某某和房地产公司，苏苑拆迁公司仅加盖公章，并非合同当事人。
《产权交换协议书》约定：房地产公司将李某某所有的铁路X宿舍1、2两套房屋拆除，并以建成后的丰财小区X号楼X单元（西单元）501、X室同被拆除的房屋进行产权调换、安置补偿给李某某；拟安置的501、X室建筑拟建面积各55平方米。并约定“甲方安置房屋超出55m2，乙方不负责向甲方交纳任何费用”。该协议未就李某某应当向房地产公司支付的差价款进行约定，但李某某和房地产公司对差价款支付标准意见一致，即：拟安置的房屋总面积超过被拆迁房屋总面积即37.01平方米但不到100平方米的部分，李某某应当按照铁路内部工龄价以每平方米198元向房地产公司支付差价；拟安置的房屋总面积超过100平方米不到110平方米的部分，李某某以每平方米1580元的价格向房地产公司支付差价。
《产权交换协议书》签订后，房地产公司拆除了李某某原有的铁路X宿舍两套房屋。
在丰财小区X号楼建设过程中，2003年7月21日，房地产公司函告徐州铁路分局，称应铁路职工要求，为避免西晒和噪音，故将安置拆迁职工的X单元整体移至X单元；但房地产公司未将上述变更安置方案的情况告知李某某并经其同意。此后，房地产公司于2006年11月将约定安置给李某某的X单元X室出卖给第三人杨某、于2007年1月将约定安置给李某某的X单元X室出卖给第三人刘某、并均已办理产权证书。
丰财小区X单元X室建筑面积为88.46平方米、X室建筑面积为99.25平方米；X单元X室建筑面积为64.40平方米、X室建筑面积为61.47平方米。
2007年3月29日，房地产公司发布上房公告通知上房，李某某发现安置给其的房屋从X单元X、502变更为X单元X、402，遂与房地产公司发生本案纠纷，诉至原审法院，请求判令房地产公司和苏苑拆迁公司：1、终止违约行为承担违约责任；2、继续履行协议各条款，按所签订的协议要求上房；3、承担因违约一事所支付的一切费用。原审法院审理过程中，经价格鉴定，丰财小区X号楼X单元X、X室的两套房屋的单价均为每平方米3564元（基准日2008年5月28日），原审法院遂于2008年11月7日作出（2008）鼓民一初字第X号民事判决，判决房地产公司和苏苑拆迁公司一次性支付李某某人民币x.42元。李某某、房地产公司、苏苑拆迁公司不服该判决，均向本院提起上诉。本院经审理认为该判决认定事实不当，以（2009）徐民一终字第X号民事裁定撤销原判决、发回原审法院重审。
重审过程中，李某某明确其诉讼请求为：1、房地产公司、苏苑拆迁公司履行安置协议，交付丰财小区X号楼X单元X室、X室房屋；2、支付2003年6月至2009年1月的过渡费（x.8元，计算方式按37.01平方米计算，每平方米5元计18个月，每平方米10元计6个月，每平米20元计54个月），支付拆迁补偿、赔偿费x元。庭审过程中又表示如果不能交付房屋就折价赔偿，要求赔偿款x.62元（含利息）。
原审法院经审理认为，本案争议焦点在于：1、房地产公司将《产权交换协议书》约定安置给李某某的丰财小区X号楼X单元X、X室出卖给第三人，并另行指定该楼X单元X、X室作为安置房屋，是否违约；2、如属违约，房地产公司应如何承担违约责任；3、李某某诉讼请求中的过渡费、补偿费应否支持、应按何种标准支付；
原审法院认为，《产权交换协议书》中，对拟安置的房屋坐落于丰财小区X号楼X单元X、X室的表述明确，不存在多种理解，并且上述房间号是能够确定安置房屋位置的唯一因素。在实际履行中，房地产公司将协议约定的安置房屋出卖给第三人，并另行指定X单元X、402房屋安置给李某某。房地产公司对此辩称变更安置方案的原因系应拆迁职工要求将原拟用于拆迁安置的X单元整体移至X单元，但其未提供证据证明；并且即便房地产公司所称的变更安置方案的原因属实，也仅是提出要求的被拆迁人与房地产公司合意变更了安置方案，李某某并未同意变更。房地产公司变更安置方案并未经过李某某同意，应属违约行为，其违约也不存在不可抗力或其他法定免责事由，因此房地产公司应当承担违约责任。
丰财小区X号楼X单元X、X室已由房地产公司出卖给第三人刘某、杨某，且均已办理产权登记并入住；李某某要求交付房屋的债权请求不应对抗善意第三人已经依法登记公示的物权，即双方签订的《产权交换协议书》在法律上已无法继续履行，因此应当由房地产公司承担违约责任、赔偿损失。赔偿损失的范围应按照拆迁协议全面履行的情况下李某某应当获得的利益计算：即按照丰财小区X号楼X单元X、502房屋评估价格3564元/m2、以拆迁协议约定的补偿面积x计算；因房地产公司同意安置给李某某的X号楼X单元X、X室总面积为125.87m2，超过拆迁协议约定的补偿面积x，并且《产权交换协议书》约定“甲方安置房屋超出55M2，乙方不负责向甲方交纳任何费用”，因此赔偿面积应当按照125.87m2计算，即房地产公司应当向李某某赔偿损失x.68元（3564元/m2×125.87m2=x.68元）。李某某应当向房地产公司支付的购房差价款x.02元（198元/m2×[100-37.01]m2+1580/m2×[110-100]m2=x.02元）应从中扣除后，房地产公司应向李某某赔偿损失x.66元。
李某某要求从2007年4月1日至赔付之日计算上述损失赔偿款的利息。原审法院认为，自2007年4月至今因房地产公司变更安置方案、逾期交付房屋产生的损失，应以过渡费形式支付，李某某于过渡费之外要求房屋折价款利息无法律依据，故不予支持。
李某某要求按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的规定，由房地产公司按照X号楼X单元X、X室房屋市场价格以《产权交换协议书》约定的补偿面积110平方米双倍赔偿。原审法院认为，房地产公司变更安置方案虽属违约，但并无证据证明系欺诈行为，且本案拆迁安置系产权置换，无法认定“已付购房款”的数额，因此对李某某要求房地产公司加付一倍房屋折价款的请求不予支持。
关于过渡费，李某某和房地产公司在庭审中分别陈述的计算标准和期限均一致，但房地产公司要求按照2000年徐州市政府X号令《徐州市城市房屋拆迁管理办法》的规定按被拆迁房屋的实用面积29.61平方米计算，而李某某要求按照2002年徐州市政府X号令《徐州市城市房屋拆迁管理办法》的规定按被拆迁房屋的建筑面积37.01平方米计算。原审法院认为，因双方协议签订于2003年，因此应适用当时有效的2002年市政府X号令第二十二条“房屋拆迁补偿按照拆除合法建筑面积为依据”的规定，按被拆迁房屋的建筑面积计算，即按照李某某主张的标准，自2003年6月16日至2004年12月15日按照5元/平方米、自2004年12月16日至2005年6月15日按照10元/平方米、自2005年6月16日至本案李某某最终明确诉讼请求之日2010年1月6日按照20元/平方米计算，总计x.3元（[5元/月/m2×18个月+10元/月/m2×6个月+20元/月/m2×54个月]×37.01m2=x.3元）。
关于李某某要求的拆迁补偿费、赔偿费，李某某主张该项费用共x元，但经当庭询问，李某某无法说明该项费用的计算方式和依据。房地产公司主张拆迁补偿费包含误工费50元、搬家费100元、附着物补偿费3500元，合计3650元。因此，李某某要求的x元拆迁补偿费、赔偿费请求不明确，但该项费用确应支付，故应当按照3650元支付拆迁补偿费。
另，苏苑拆迁公司并非《产权交换协议书》当事人，其不应承担上述赔偿责任。
综上，原审法院判决如下：一、徐州市房地产综合开发有限责任公司于判决生效之日起三十日内向李某某赔偿损失x.66元、支付过渡费x.3元、拆迁补偿费3650元，合计x.96元；二、驳回李某某的其他诉讼请求。案件受理费2000元（李某某已预付），由徐州市房地产综合开发有限责任公司负担，并与上述判决确定的款项一并给付李某某。
上诉人李某某不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、应当判决被上诉人交付房屋。1、根据产权交换协议书，协议签订后，所安置房屋产权属上诉人所有，原审法院没有认定上诉人享有争议房产的产权，属认定事实错误。2、根据最高人民法院的司法解释，产权调换的房屋被拆迁人享有优先受偿权。二、原审法院确定的赔偿款不当。首先，按125.87平方米计算赔偿费用，没有事实和法律依据。其次，被上诉人持有的拆迁许可证超过有效期限，存在明显的欺诈行为，原审判决以“无法认定已付购房款的数额”为由判决被上诉人一般性赔偿是适用法律错误，应当判决被上诉人承担已付购房款一倍的赔偿责任。三、原审判决计算过渡费不正确，应当按照2005年徐州市的新标准重新计算。四、被上诉人提供的拆迁补偿、赔偿费数额未经庭审质证，不应作为定案依据，原审判决据此确定被上诉人的补偿、赔偿数额，没有事实和法律依据。
被上诉人房地产公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，房地产公司变更安置方案的行为虽然违约，但在构成违约的情形下，违约的赔偿范围、额度应该有一定的限度。房地产公司的行为并不是欺诈行为，变更方案是为了满足广大拆迁户的需要，不是为了谋取自己的私利，一审判决已经追究了本公司的违约责任，上诉人超出一审判决的诉请没有法律和事实依据，应予驳回。
被上诉人苏苑拆迁公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，房地产公司变更安置方案的行为虽然违约，但在构成违约的情形下，违约的赔偿范围、额度应该有一定的限度。房地产公司的行为并不是欺诈行为，变更方案是为了满足广大拆迁户的需要，不是为了谋取自己的私利，一审判决已经追究了该公司的违约责任，上诉人超出一审判决的诉请没有法律和事实依据，应予驳回。2、苏苑拆迁公司不是协议当事人，所以不应承担责任。
庭审过程中，上诉人李某某重申其诉讼请求为：1、按照签订的拆迁协议的房号交付房屋；2、按照国家规定的赔偿标准，支付房屋拆迁附属物的赔偿费和搬迁补助费；3、上诉费和诉讼费由被上诉人承担。针对上诉人在庭审过程中重申的诉讼请求，本院释明如果其第一个诉讼请求不能得到支持，是否还对一审法院判决的赔偿金额提出具体的上诉意见，上诉人明确表示只要房子，对原审法院判决的金额不提意见，但是国家规定的过渡费、搬迁费、附属物的赔偿费是必须要的。
根据上诉人重申的上诉请求及被上诉人的答辩意见，经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、房地产公司是否应当向上诉人交付丰财小区X号楼X单元X、X室；2、原审法院确定的房屋拆迁附属物补偿和搬迁补助是否正确；3、原审法院判决的过渡费计算是否正确。
本案在审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，一、关于房地产公司应否向被上诉人交付丰财小区X号楼X单元X、X室的问题，双方签订的产权交换书约定安置给上诉人的房屋是丰财小区X号楼X单元X、X室，但被上诉人已经将这两套房屋分别出售，并指出这两套房屋不是用于拆迁安置的房屋，安置给李某某的房屋在另一单元，很显然被上诉人存在违约行为，但双方认为的违约行为性质不一致，上诉人主张是“一房二卖”，被上诉人主张是“异地安置”。由于不同的违约行为所引发的法律后果及违约方要承担的违约责任并不相同，如果如李某某所主张，房地产公司的违约行为是“一房二卖”，这种情况下，通过对买卖行为、物权变动等诸多因素的考量，可能会产生由房地产公司向李某某交付房屋这样的责任承担方式。而如果如房地产公司所主张，其违约行为是“异地安置”行为，则追究被上诉人的违约责任，只能基于其没有在约定的地理位置安置李某某这一违约事实。这种情况下，由于建成的X号楼X单元X、X室并非产权交换协议书中约定要给李某某安置的房屋，双方产权交换协议书中约定的标的物并不存在，李某某要求继续履行合同已属不能，只能要求房地产公司承担其他违约责任。所以要判断上诉人要求被上诉人交付争议房屋的请求应否得到支持，首先要准确判断被上诉人的违约行为，而对这个问题的判断，其实质就是对争议的房屋和约定安置的房屋之间的同一性判断的问题，对这一问题，应从如下几个方面进行分析：首先，徐州铁路分局证实2003年7月21日房地产公司曾函告徐州铁路分局，将安置拆迁职工的X单元整体移至X单元的事实，无论房地产公司这样做的理由是否充分，是否适当，单纯从案件事实的角度来判断，显然房地产公司建设的X号楼X单元X、X室并非是用于安置李某某的房屋。其次，上诉人认可X号楼X单元X、X室存在设计变更、面积远远超过安置面积的事实。根据双方在产权交换协议书中“甲方安置房屋超出55m2，乙方（李某某）不负责向甲方交纳任何费用”，如果该房是用于安置李某某，从利益追逐的角度讲，房地产公司不会建设超过安置面积87余平方米的房屋，从这一角度看，争议的房产不是安置给上诉人的。第三、从房屋的整体安置情况来看，原安置于X单元的拆迁户除上诉人之外已安置于X单元，整体的安置情况也可以反映出，争议的房屋并非原来设计的安置给李某某的房屋。综上几点，本院认为，房地产公司不能按照产权交换协议书的约定向李某某交付X号楼X单元X、X室显属违约，但从诉争的房屋的建设事实来看，X号楼X单元X、X室不应认定为是约定安置给李某某的房屋。李某某主张争议的房屋是约定安置给其的房屋，但其这一主张的唯一理由就是双方在产权交换协议书中约定的房号，而房号代表的只是一个方位、一个地点，如果在涉案房屋的其他特征均不能相符的情况下，仅以此确定约定安置房屋和争议房屋的同一性，过于机械。必须指出的是，如上分析并非要否认房地产公司的违约行为，而是旨在明晰房地产公司的违约行为，以准确确定其应当承担的违约责任。当然，由于本案中确实也建有X号楼X单元X、X室，尽管该房屋与约定的安置房屋并不具有同一性，如果该房屋具备交付条件，亦可考虑由房地产公司用该房屋替代交付（这种情况下，对于超过安置面积的部分李某某不能以协议内容主张不支付相应价款）。但本案中，X号楼X单元X、X室已经对外出售并由他人取得了产权，已不具备交付条件，故亦无法用该房屋替代交付。综上，上诉人主张被上诉人向其交付X号楼X单元X、X室，本院不予支持。但被上诉人应就其未按约定方位安置上诉人承担相应的违约责任。
关于原审法院确定的房屋拆迁附属物补偿和搬迁补助是否正确的问题，由于上诉人就其主张的附属物补偿并未提供证据证实，而这一事实的举证责任在于上诉人，在上诉人不能完成举证责任的情况下，对其主张应当不予支持，但是被上诉人予以认可的部分除外。故原审法院在上诉人未提供证据证实附属物情况时，根据被上诉人的自认予以判决并无不当。上诉人如能就附属物举证证实，可就超出原审判决的部分另行主张权利。至于误工费和搬家费，上诉人要求按照2005年徐州市的标准予以赔偿，由于上诉人的拆迁行为在2005年之前已经完成，相关补偿不应适用拆迁行为之后的新标准，故对其该项主张，本院不予支持。
关于原审法院判决的过渡费计算是否正确的问题，原审法院判决的数额其计算方式与上诉人在一审所主张的计算方式完全一致，即[5元/月/m2×18个月+10元/月/m2×6个月+20元/月/m2×54个月]×37.01m2，之所以原审判决认定的x.3元和上诉人主张的x.8数额不一致，是因为上诉人计算错误。上诉人在二审期间要求按照2005年的标准在其一审诉讼请求的基础上加倍计算部分过渡费，因该部分请求超出了其一审的诉讼请求，对该部分主张，本院不予理涉，上诉人应另行主张权利。上诉人主张的一审判决确定的计算日期之后至二审判决生效之日的过渡费，因其一审过程中明确表示保留对剩余过渡费要求赔偿的权利，故该请求亦不在其一审诉讼请求范围内，本院亦不予理涉，上诉人可另行主张权利。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由上诉人李某某负担。
本判决为终审判决。
审判长单雪晴
代理审判员廖伟巍
代理审判员田源
二0一O年六月四日
书记员唐诚
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