北京市第一中级人民法院
民事判决书
(2005)一中民终字第X号
上诉人(原审被告)成都拓能新技术有限责任公司，住所地四川省成都市高新区X路X号。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人史某生，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人董永森，北京市正见永申律师事务所律师。
上诉人(原审被告)中国人民解放军第三O四医院，住所地（略）。
法定代表人陆某，院长。
委托代理人谢某某，男，汉族，1965年1月出生，中国人民解放军第三O四医院医务部副主任，住（略）。
被上诉人(原审原告)北京大恒医疗设备有限公司，住所地北京市海淀区X路X号亿城大厦C2座X层1001、X室。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人尹志军，北京市联法律师事务所律师。
委托代理人史某，男，汉族，北京大恒医疗设备有限公司总经理，住（略）。
上诉人成都拓能新技术有限责任公司(以下简称成都拓能公司)、上诉人中国人民解放军第三0四医院(以下简称三O四医院)因与被上诉人北京大恒医疗设备有限公司(以下简称大恒公司)侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2004)海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年3月22日受理后，依法组成合议庭，于2005年7月28日公开开庭进行了审理，上诉人成都拓能公司的委托代理人史某生、董永森，上诉人三O四医院的委托代理人谢某某，被上诉人大恒公司的委托代理人尹志军、史某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认为，成都拓能公司的（略）.2软件与大恒公司的STAR-1000产品的软件系同一软件，该软件的著作权属于大恒公司。因ARTP软件是医疗器械产品中的软件，依据《医疗器械管理条例》规定，只有获得医疗器械注册证的产品方可进入市场，故成都拓能公司经销的ARTP软件产品均应系与ARTP-I医疗器械注册证有关的产品。因1998年注册证有效期已届满，成都拓能公司无权使用和销售1998年注册证下软件作品，故2002年注册证下产品软件与前述软件的关系是本案焦点。因2002年注册证产品名称与1998年注册证下的产品并无不同，且成都拓能公司在用户手册、产品标准、销售合同中均将该软件统称为ARTP，故成都拓能公司主张另有不同于ARTP-I产品软件(即（略）.2)的（略）.3及（略）软件，应负举证责任。由于成都拓能公司提供软件著作权证书证明（略）.3及（略）的存在，故可以认定有（略）.3和（略）软件的存在。根据操作系统、开发环境、开发完成的时间以及版本的命名等方面的对比，（略）.3与（略）.2软件之间没有实质不同，并认为依据现有证据足以判断的事实，亦并无程序鉴定之必要。根据（略）软件操作手册与ARTP用户手册相比，由于两者文档、界面、操作系统均相同，故（略）软件与（略）.2软件属于基本相同的软件，因此，成都拓能公司所提供之证据未能证明（略）软件与ARTP软件存在实质性不同。
原审判决针对大恒公司提出的请求赔偿额问题，认为成都拓能公司在庭审中认可“ARTP系统部分中国客户名单(70家)”系其发放，推定名单所列医院均系成都拓能公司ARTP系统的客户，且有证据保全的证据佐证；依成都拓能公司自行列明的合同目录可证另与20家医院具有ARTP系统交易关系；成都拓能公司所订销售合同亦证明上海奥琪实业公司、北京医疗器械研究所及上海拓能医疗器械有限公司亦曾购买涉案产品。据此，应有至少93家客户从成都拓能公司购买了ARTP产品或有过合作。成都拓能公司的报价、内部售价、合作售价及销售合同的价格在60万元至240万元之间。根据销售合同及当事人的陈述，该类产品的硬件成本约为20万元至40万元。将上述价格扣除最高成本后选择平均值可以视为成都拓能公司在侵权期间的平均利润，按每位客户销售数量为一台计算，成都拓能公司所获侵权利润已经超出1800万元，且上述客户均是2003年之前客户仅属部分客户，故大恒公司要求赔偿1800万元并无不当，应予支持。
针对三O四医院的行为，原审判决认为，三0四医院在经营中使用侵权软件，客观上获得了利益；本案诉讼后，三0四医院应知软件涉嫌侵权，但其在庭审中一方面提供软件系统已由成都拓能公司修改的证据，另一方面成都拓能公司却提供该系统正在三O四医院使用的证据，证据的矛盾说明无论证据真伪，三O四医院均与成都拓能公司存在侵权的共同故意。因此，三O四医院已与成都拓能公司构成共同侵权。三O四医院对收入分成未提供证据，依据保全的“提成费说明”可见广西医科大学附属肿瘤医院在2001年3月至2002年2月间每月治疗收益(未在双方分成前)不少于10万元，与广西相比，北京地区的医疗收益应不低于此额度，按照三O四医院与成都拓能公司的分配比例，自1999年6月至今三O四医院从ARTP产品所获收益不低于100万元，现大恒公司主张其承担100万元连带赔偿责任，亦应支持。
综上，原审法院依据《计算机软件保护条例》第二十三条第(二)项、第二十四条第(一)项、第(二)项、第二十五条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款之规定判决如下：一、成都拓能公司、三O四医院立即停止使用ARTP软件、（略）软件及与该软件相同的软件；二、自判决生效之日起三十日内，成都拓能公司公司在《健康报》、《科技日报》刊登向大恒公司致歉的声明，消除影响；三、自判决生效之日起十日内，成都拓能公司赔偿大恒公司一千八百万元，其中一百万元由三O四医院连带赔偿。
成都拓能公司不服原审判决，向本院提出如下上诉理由：一、本案的举证责任应当由大恒公司承担，即应当由大恒公司证明我公司销售的软件与其享有著作权的软件相同，可是，大恒公司始终未提交能够证明我公司的（略）.3和（略）软件与其享有著作权的软件相同的证据，不能因我公司提交的部分证据存在所谓的矛盾之处，支持了大恒公司的诉讼请求，免除大恒公司的举证责任是错误的。二、原审判决对涉案计算机软件的比对在程序和方法方面存在重大的错误。本案涉案软件分别为（略）.2、（略）.3和（略），原审判决在没有明确成都拓能公司软件的情况下，就作出了（略）.3和（略）.2相同以及（略）和（略）.2相同的结论。而且，原审判决未进行软件源程序的比对，仅仅从操作系统、开发环境、开发完成的时间以及版本的命名等方面进行比较，甚至将操作手册的对比代替软件源程序的对比，是错误的。三、关于赔偿数额的认定，原审判决计算利润数额时未扣除相关成本和费用，仅在扣除其认定的“硬件成本”后就直接得出了利润数额。我公司的利润包括多种类型产品的销售所获得的利润，既包括与涉案放疗系统没有任何关联的多种类的设备和耗材等产品，如金属材料、建筑材料和五金交电等，也包括单独销售的能兼容于涉案放疗系统的单纯的耗材，如真空固定垫、泡沫块、面膜、固定架、托盘等等，原审判决的错误是显而易见的。综上，我公司认为，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法驳回大恒公司的诉讼请求。
上诉人三0四医院不服原审判决，提出上诉，认为：认定我医院与成都拓能公司承担连带责任没有事实根据，我医院与成都拓能公司是合同关系，我们审查了对方提供的医疗器械注册证，尽到了应尽的注意义务；原审判决确定我医院赔偿一百万元没有事实和法律依据，作为最终用户，依据使用软件的收入确定赔偿数额，没有法律根据，另外我们是部队医院，患者多是免费治疗，参照地方医院的收入确定我医院的收入缺乏事实根据。
被上诉人大恒公司答辩认为，原审判决事实清楚，证据充分，由于成都拓能公司没有提出具体的诉讼上诉请求，故不符合民事诉讼法108条的规定，应当直接裁定驳回其上诉，无需进入实体审理；针对三0四医院的上诉请求认为，通过三0四医院获利情况可以表明其与成都拓能公司具有共同的故意。另外，由于三0四医院拒绝向法院提供收费标准，其实际的获利远远超过了索赔的数额，故三0四医院的上诉请求没有事实根据，应当予以驳回。
本院经审理查明：
一、关于本案诉讼请求和答辩意见的提出
大恒公司是STAR－1000软件的著作权人，该软件用于立体定向放射治疗系统。姚毅(案外人，成都拓能公司出资人之一)曾经在2000年8月10日取得中国版权局计算机软件登记管理办公室的著作权登记，该著作权登记证书载明：“全身立体放射治疗计划系统(简称ARTP)V1.2软件”。成都拓能公司与三O四医院于1999年6月21日订立合作合同，三0四医院使用的软件产品与姚毅著作权登记证书上载明的软件是同一产品。
2000年3月10日，原审法院对三0四医院所使用的由成都拓能公司销售的“全身立体放射治疗专家系统”ARTP软件产品进行了勘验和证据保全，将该软件与大恒公司的STAR－1000软件进行对比，STAR－1000软件与ARTP软件属于同一个软件作品，著作权属于大恒公司之事实已经被北京市高级人民法院(2003)高民终字第X号大恒公司与姚毅的软件著作权权属纠纷终审判决所确认。
大恒公司于2000年3月1日在原审法院提起本案诉讼时称：1996年底至1997年10月期间，我公司开发完成了STAR－1000三维立体放疗计划系统。1997年10月25日，曾与我公司合作的姚毅将我公司STAR－1000三维立体放疗计划系统、编写操作手册的1台工作站(含程序)及已完成的操作手册拿走。同年11月，成都拓能公司开始积极推销侵权产品，并与三0四医院进行合作使用侵权软件，双方均获取了巨额利润。成都拓能公司和三0四医院的行为，严重侵犯了我公司的软件著作权，请求判令二者赔偿经济损失50万元。大恒公司于2004年6月29日，对成都拓能公司请求损害赔偿的数额增加到1800万元，并要求三0四医院对其中的100万元承担连带赔偿责任。成都拓能公司提出了其销售的软件产品ARTP中不仅包括（略）.2版本，还包括（略）.3和（略）版本的抗辩主张。
二、关于赔偿数额的确定
原审法院依证据保全取得的证据“成都拓能公司2003年以前合同目录”、成都拓能公司与北京医疗器械研究所TP（略）销售合同附件、成都拓能公司与上海奥琪实业有限公司2000年1月17日“关于保证ARTP系统供应的协议”及成都拓能公司与上海拓能医疗器械有限公司合同等证据，确认至少有93家客户从成都拓能公司购买了ARTP产品或有过合作。
在二审审理期间，对此事实，成都拓能公司无异议，对销售产品帐目上标注“ARTP产品”也未提出异议。关于损害赔偿额的确定，成都拓能公司未提供新证据。
以上事实由北京市海淀区人民法院(2004)海民初字第X号民事判决书、原审开庭笔录、(2003)高民终字第X号判决书以及当事人陈述在案佐证。
本院认为，根据民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张负有提供证据的责任。作为一起侵犯软件著作权纠纷，大恒公司不仅提供了其是STAR－1000软件著作权人的证据，而且根据在三0四医院保全到的“全身立体放射治疗专家系统”产品(即ARTP软件)作为涉嫌侵权软件产品，提起对成都拓能公司和三0四医院的诉讼，已经尽到了它的举证责任。原审法院根据北京市高级人民法院(2003)高民终字第X号大恒公司与姚毅之间的著作权权属纠纷的判决书所确认的事实，即成都拓能公司生产销售的、三0四医院使用的“全身立体放射治疗专家系统”产品(即ARTP软件)与大恒公司主张软件著作权的STAR－1000软件属于同一软件之事实，确认成都拓能公司侵犯了大恒公司的著作权，责令成都拓能公司在《健康报》、《科技日报》刊登向大恒公司致歉的声明，消除影响之判决事实清楚、证据充分，本院予以维持。
成都拓能公司提出的其销售的软件产品中除涉嫌侵权的（略）.2软件外，还包括（略）.3和（略）软件的主张，对成都拓能公司是否构成侵权的判断并不产生任何影响。由于本案大恒公司指控侵权的是成都拓能公司生产、三0四医院使用的（略）.2软件，故原审法院根据操作系统、开发环境、开发完成的时间以及版本的命名、文档、界面等方面的对比，而得出（略）.2与（略）.3、（略）软件相同的结论，不仅对比方法存在错误，而且对本案而言实无必要。因此，原审法院判令成都拓能公司、三O四医院立即停止使用（略）软件及与ARTP软件、（略）软件相同的软件，不仅超过了本案权利人的诉讼请求范围，亦扩大了（略）.2软件的保护范围，对此，本院应当予以纠正。
成都拓能公司的软件在2000年8月10日取得的著作权登记证书上载明的名称为“全身立体放射治疗计划系统(简称ARTP)V1.2软件”，故成都拓能公司生产、销售的ARTP产品亦称（略）.2，并不存在ARTP软件概念不清的问题。原审法院根据成都拓能公司的财务帐册上标有“ARTP”字样，而确认成都拓能公司与93家公司进行ARTP产品的买卖或合作的事实清楚，成都拓能公司对此并无异议。虽然成都拓能公司在诉讼中主张其生产、销售的ARTP软件产品中包括（略）.3和（略）软件，却没有举证证明其财务帐册上标注有“ARTP”字样的产品中进行了（略）.2软件产品、（略）.3软件产品以及（略）软件产品的划分，所以，成都拓能公司的抗辩理由缺乏证据的支持，其关于应当由大恒公司负有证明责任的上诉理由不能成立。
此外，原审判决根据成都拓能公司ARTP产品的报价、销售合同证据确认成都拓能公司的ARTP软件产品的价格在60万元至240万元之间，该类产品的硬件成本约为20万元至40万元，已经考虑到了成都拓能公司的成本。至于上诉人成都拓能公司提出的其公司的利润中包括与涉案放疗系统没有任何关联的多种类的设备和耗材等产品的主张，因成都拓能公司未进行举证，故应当承担相应的法律后果。原审判决认定成都拓能所获侵权利润已超出1800万元并无不当，本院予以维持。
三0四医院作为（略）.2软件产品的最终用户，其与成都拓能公司订立合作合同并在使用该软件之前，不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品，不能以其使用软件的营利性而推定其主观具有过错，原审判决令其与成都拓能公司承担赔偿责任没有法律根据，本院予以纠正。大恒公司认为通过三0四医院获利情况就可以表明其与成都拓能公司具有共同故意的主张不能成立。但是，三0四医院虽然不承担损害赔偿的责任方式，其应当停止使用（略）.2侵权软件产品。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项，第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条以及《计算机软件保护条例》第三十条之规定，本院判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院(2003)海民初字第（略）号民事判决第二项，即于本判决生效之日起三十日内，成都拓能新技术有限责任公司在《健康报》、《科技日报》刊登向北京大恒医疗设备有限公司致歉的声明，消除影响(内容须经法院审核，逾期不履行，将刊登判决书主要内容，费用由成都拓能新技术有限责任公司负担)；
二、撤销北京市海淀区人民法院(2004)海民初字第X号民事判决第一项，即成都拓能新技术有限责任公司、中国人民解放军第三O四医院立即停止使用ARTP软件、（略）软件及与该软件相同的软件；
三、撤销北京市海淀区人民法院(2004)海民初字第X号民事判决第三项，即本判决生效之日起十日内，成都拓能新技术有限责任公司赔偿北京大恒医疗设备有限公司一千八百万元，其中一百万元由中国人民解放军第三O四医院连带赔偿；
四、自本判决生效之日起，成都拓能新技术有限责任公司立即停止生产、销售“全身立体放射治疗专家系统”即（略）.2软件产品；
五、自本判决生效之日起，中国人民解放军第三O四医院立即停止使用“全身立体放射治疗专家系统”即（略）.2软件产品；
六、自本判决生效之日起三十日内，成都拓能新技术有限责任公司赔偿北京大恒医疗设备有限公司一千八百万元；
七、驳回北京大恒医疗设备有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费（略）元、一审诉讼保全费（略）元、一审鉴定咨询费（略）元，由成都拓能公司新技术有限责任公司负担(于本判决生效之日起七日内交纳)；二审案件受理费（略）元，由成都拓能公司新技术有限责任公司负担（略）元(已交纳)，由北京大恒医疗设备有限公司负担1000元(于本判决生效之日起七日内交纳)。
本判决为终审判决。
审判长刘勇
代理审判员张晓霞
代理审判员姜庶伟
二OO五年九月二十日
书记员王晫
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