海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2002)海南民再终字第X号
上诉人(原审被告)海南成信橡胶产业有限公司。住所地：海南省儋州市西北工业区。
法定代表人李某甲，该公司总经理。
委托代理人李某乙，女，该公司总经理助理。
委托代理人杜某某，海南中外建工程监理有限公司工程师。
被上诉人(原审原告)中化三建海南公司。住所地，海南省海口市X路X村龙园别墅甲型2、X栋。
法定代表人孙某，该公司总经理。
委托代理人钱某某，该公司采购部经理。
委托代理人周明磊，海南圣合律师事务所律师。
上诉人海南成信橡胶产业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，儋州市人民法院于2001年1月17日作出(2000)儋经初字第X号民事判决，双方当事人不服，向本院提起上诉，两上诉人未按规定的期限缴纳诉讼费，本院于2001年4月20日作出(2001)海南立终字第X号民事裁定，本案按自动撤诉处理，双方当事人均按原判决执行。海南成信橡胶产业有限公司不服，向本院提起申诉。2001年8月3日本院函转原审法院立案复查。2001年11月19日原审法院作出(2001)儋经监字第X号民事裁定，决定对本案进行再审。2002年7月3日儋州市人民法院作出(2002)儋民再初字第X号民事判决，海南成信橡胶产业有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人李某乙、杜某某、被上诉人的委托代理人钱某某、周明磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审再审认定，一九九九年六月二十五日三建公司与成信公司签订《建筑安装工程承包合同》后，由于施工设计图纸未通过会审，因而建设工程不能按合同约定时间开工。同年七月五日三建公司将10万元质保金汇入双方共管帐户。同月二十四日三建公司向成信公司申报《单位工程开工报告》、成信公司批准开工时间为同月二十七日。次日，成信公司预付10万元工程款给三建公司。同日，三建公司给成信公司《关于请求拨付工程预付和重新确定开工期的报告》，要求成信公司重新研究工程预付款的支付和重新确定主厂房的开工日期。八月十一日，三建公司给成信公司《关于索赔窝工损失的报告》，要求成信公司补偿六月三十日至八月十日部分窝工损失337，841元。八月十九日，三建公司又给成信公司申报《单位工程开工报告》。同月二十日三建公司与成信公司重新签订《建筑安装工程承包合同》。该合同约定，成信公司将位于儋州市西北工业区的橡胶加工厂厂房的土建工程办公楼、生活楼、供排水工程、供电、道路、厂门、围墙、污水处理池、地磅房、油库、消防等工程(不包括绿化)交由三建公司以包人工、包材料、包工期限、包质量安全的方式承建。开工日期为一九九九年八月二十三日，竣工日期为2000年2月30日(以设计院、甲、乙在验收资料签字为准)。同时约定，工程竣工验收后，支付工程结算款的95％。余下5％作为工程保修金，保修期限满一年后、十日内付清工程余款，由成信公司组织对完成的工程进行验收和办理结算等。原于一九九九年六月二十五日签订的《建筑安装工程承包合同》作废。合同签订后，三建公司于23日进场施工。在施工中，因成信公司设计图纸，故造成工期顺延。二000年三月七日，成信公司又与三建公司签订《建筑安装工程承包合同补充协议书》，在合同的基础上，对原合同规定的三建公司为工程总包单位，修改为单项工程承包单位，把三建公司的工程内容限定在车主厂房的夹层办公楼、墙体、门窗、室内给水、地坪、室内排水沟、室内照明、低压配电柜至设备的联线等工程、实际工程按最后完成的工程量为准，工程期限为50个有效工作日，自2000年3月10日至5月1日止。同时约定，补充协议签字合，成信公司应返还三建公司10万元工程质保金，工程完工决算后，除保留5％质保金外，余款一次结清等。补充协议签订后，成信公司于2000年3月14日将三建公司预付的十万元质保金返还给三建公司。三建公司预付的工程于2000年6月2日按双方签字确认的时间完工。同年七月中旬，成信公司开始使用加工厂至今。成信公司自一九九九年七月二十八日至二000年八月二十九日共付给三建公司工程款1873，996．33元。后因成信公司就工程质量问题与三建公司交涉未果，成信公司停止向三建公司支付工程款，对方也未对工程进行验收和结算。三建公司于2000年8月16日提起诉讼。该案在审理中，原审法院于2000年10月26日委托海南省诉讼证据鉴定中心对该工程进行司法技术鉴定。该鉴定中心2000年12月22日作出(2000)琼诉证鉴字第X号《司法鉴定书》，核定该工程的总造价为2401，465．43元。另查，鉴定书中的贮水(油)池造价为108，587．64元，是由高学华个人承建，厂房墙面、天棚抹涂料造价24，423．01元和2000－3－23工程造价46，320．02元是由海南建筑工程总公司直属工程公司(下称海建公司)施工；三建公司实际施工短形柱C20的工程量为3．1立方米，造价1，507元，鉴定书中核定的工程量是66．5立方米，多算63．4立方米的工程量造价31，059．12元；三建公司现场实际施工安装吊链式工厂罩灯140个；造价10，769．02元，鉴定书中核定的工程量是210个，多算70个的工程量造价5，384．51元三建公司现场实际施工安装卫生器具、化验盆(双嘴)共十个，造价1，379．23元，鉴定书核定20个，多算10个的造价1，379．23元；鉴定书中三建公司未施工的水暖工程钢管(镀锌管)刷油红丹造价441．88元、未施工的水泥沙浆一踢脚线造价3，054．52元、未施工的螺栓木枋固定方案造价2，597．05元。以上属他人施工的工程，多算的工程量和三建未施工的工程造价扣减后，三建公司所建之工程造价实际为2178，218．45元。又查，成信公司尚需代扣三建公司3％的税金为65，346．55元，已代扣48，000元、尚需代扣（略）．55元；工程保修金(质保金)率5％，应提存保修金为108，910．92元；2000年4月，三建公司施工的西南角挡土围墙倒塌，由海建公司施工，工程(决)算总值为26，942．31元。因而原审再审认为，成信公司与三建公司签订的《建筑安装工程承包合同》及其补充协议，是自愿的，其形式与内容未违反法律规定，应予确认和保护，但由于双方在工程完工后都未进行验收和结算，故工程的造价，应以审查确认的实际数额为准。依据《司法技术鉴定书》核定属他人施工的、多计算的和除去三建公司施工的外，工程的总造价实为2，178，218．45元。除成信公司已付工程款1，873，996．33元，需代扣税金16，746．55元、提存保修金108，910．92元、应付修围墙款21，553．83元后，成信公司仍应付给三建公司工程款157，010．84元。据此判决：一、变更本院(2000)儋经初字第X号民事判决的第一项为成信公司应支付工程款157，010．84元给三建公司。限判决生效后的一个月内付清。二、撤销本院(2000)儋经初字第X号民事判决的第二项。三、驳回三建公司要求赔偿窝工损失337，841元的诉讼请求。案件受理费24，390元(原审、再审各（略）元)、鉴定费31，820元，共计56，210元，三建公司负担35，435元，成信公司负担20，775元。成信公司不服，以再审确认的工程总造价为2，178，218．45元，判决我方支付工程余额157，010．84元仍存在质疑为理由提起上诉，请求重新审定，并按工程总造价5．27％扣减税率、依合同约定每逾期一天按工程总造价的0．5％罚款，工程存在严重质量问题，应予赔偿和案件受理引起的费用应由被上诉人承担。三建公司以工程造价应以海南省诉讼证据鉴定中心出具的(2000)琼诉证鉴字X号《司法技术鉴定书》所确定的数额2，401，465．43元为准，工程款未能在2000年5月1日完工，过错在于被答辩人多次变更施工图纸造成，请求按5．27％扣减税率没有税法依据，工程质量问题一审被答辩人没有诉请，同时也没有反诉，不应审理为理由给予答辩，请求驳回被答辩人的上诉请求。
经审理查明，一九九九年六月二十五日三建公司与成信公司签订《建筑安装工程承包合同》，合同签订后，同年七月五日三建公司将10万元质保金汇入双方共管帐户。由于施工设计图纸未通过会审建设工程不能依约定的开工时间开工。十月二十四日三建公司向成信公司申报《单位工程开工报告》，成信公司批准开工时间为一九九九年七月二十七日。次日，成信公司预付10万元工程款给三建公司。同日，三建公司给成信公司《关于请求拨付工程预付款和重新确定开工日期的报告》。八月十一日，三建公司送给成信公司《关于索赔窝工损失的报告》，要求成信公司补偿其6月30日至8月10日部分窝工损失337，841元。八月十九日，三建公司又向成信公司申报《单位工程开工报告》，次日，三建公司与成信公司重新签订《建筑安装工程承包合同》，除合同的具体规定外，还特别注明原于一九九九年六月二十五日签订的《建筑安装工程承包合同》作废。合同签订后，三建公司于同年八月二十三日进场施工。在施工中，因成信公司变更设计图纸，致使工期顺延。二000年3月7日，成信公司又与三建公司签订《建筑安装工程承包合同补充协议书》，除具体约定外，还约定施工期限从补充协议的3月10日起至5月1日止。补充协议签订后，成信公司于同年三月十四日将10万元质保金返还给三建公司。三建公司承建工程于2000年6月2日完工。7月中旬，成信公司未经有关部门验收擅自开始使用加工厂至今。成信公司从一九九九年七月二十八日至二000年八月二十九日共付给三建公司工程款1，873，996．33元。后因成信公司就工程质量问题与三建公司交涉未果，成信公司停止向三建公司支付工程款，双方也未对工程进行验收和结算。三建公司于2000年8月16日向儋州市人民法院提起诉讼。儋州市人民法院委托海南省诉讼证据鉴定中心，对该工程进行鉴定。2000年12月22日该鉴定中心以(2000)琼诉证鉴定字第X号作出《司法技术鉴定书》，鉴定该工程总造价为2，401，465．43元。原审法院依据鉴定结论于2001年1月17日作出(2000)儋经初字第X号民事判决：一、被告成信公司应支付工程款283，951．24元给原告三建公司，限判决生效后十日内付清。二、被告成信公司应赔偿原告三建公司的窝工损失费53，763元，限判决生效后十日内付清。案件受理费12，195元、鉴定费31，820元，共计（略）元，原告负担22，000元，被告负担22，015元。双方均不服上诉，由于未依照规定期限缴纳诉讼费，本院便于2001年4月20日作出(2001)海南立终字第X号民事裁定，本案按自动撤诉处理，双方当事人均按原判决执行。成信公司便提起申诉，申请再审。
经再审查明与海南省诉讼证据鉴定中心的《司法技术鉴定书》不符的有：贮水(油)池造价108，587．64元的工程是由高学华个人承建，不是三建公司承建；厂房墙面、天棚抹涂料造价24，423．01元的工程和2000－3－23工程造价46，320．02元的工程是海南建筑工程总公司直属工程公司承建；短形柱C20的实际工程量为3．1立方米，多算63．4立方米的工程造价31，059．12元；实际安装吊链式工厂罩灯140个，多算70个工程量造价5，384．51元；实际安装卫生器具、化验盆(双嘴)共10个，多算10个的工程量造价1，379．23元；未施工的水暖工程钢管(镀锌管)刷油红丹造价441．88元；未施工的水泥沙浆一踢脚线造价3，054．52元；未施工的螺栓木枋固定方案造价2，597．05元；承担80％责任的修复围墙款21，553．84元。案在上诉审理期间，成信公司又对原鉴定之部分工程量造价不合理提出补充鉴定申请。本院委托海南省诉讼证据鉴定中心对异议部分进行复核。二00二年十一月二十六日海南省诉讼证据鉴定中心以(2000)琼诉证鉴字第350－X号作出复核鉴定书，其结论为：加工厂厂房序号X号项目造价扣减11，312．10元；电器安装序号9－10项目造价扣减14，067．23元，两项共计扣减25，379．33元．扣除以上工程应扣减的部分，实际工程总造价为：2，152，839．12元。经本院主持双方质证，对海南省诉讼证据鉴定中心作出复核鉴定书扣减工程款25，379．33元没有异议。关于工程征税事宜，二00二年十一月二十七日儋州地税局直属所给成信公司《关于建筑安装业征税的说明》，说明该工程征税应按工程总额的3％税率计征营业税、2．4％税率计征个人所得税；按营业税额5％税率计征城建税、3％计征教育附加费；按工程承包合同金额的0．3％税率计征印花税。经本院主持双方质证，三建公司提出成信公司应代扣代缴的税款仅是营业税、城建税和教育附加费三项，个人所得税、印花税不属代扣代缴的范围，应由单方依法缴纳。依照工程总造价2，152，839．12元计算，营业税为64，585．17元。城建税为3，229．25元、教育附加费为1，937．55元。三项共计人民币69，751．97元。以工程总造价2，152，839．12元计算，5％工程质保金为107，641．95元。
本院认为，成信公司与三建公司签订之《建筑安装工程承包合同》及其补充协议，是双方自愿签订的，其意思表示真实，并已实际履行，且合同的内容未违反法律规定，应确认有效，受国家法律保护。三建公司承包建设之工程，纠纷前后虽未经过双方验收结算，但提起诉讼后，已经海南省诉讼证据中心结算鉴定。结算鉴定虽仅以工程图纸计算，没有深入现场核对调查，致使鉴定有部分与事实不符，但提起再审后，已经双方当事人核对，对不符客观事实部分，已经过双方当事人重新确认，三建公司一审再审时没有异议，再审判决后，成信公司仍不服提起上诉，请求对异议部分作出复核鉴定，并进行质证，双方均予确认。为此，该工程款应以原审再审双方所确认的数额和复核鉴定的数额为准。依法纳税，是双方当事人应尽的义务，三建公司提出成信公司只能依约代扣代缴营业税、城建税、教育附加费三项，余下个人所得税、印花税两项，应由各自依法缴纳，符合法律规定，本院予以采纳。为此，该工程总造价原鉴定为2，401，465．43元，扣除他人施工工程款、多计算工程款、未施工工程款和复核鉴定应扣除的工程款后，实际工程总造价为2，152，839．12元。现扣减已付工程款1，873，996．33元、三项税金69，751．97元、(原已扣减48，600元，现只能再减21，151．9元)，质保金107，641．95元、修复围墙款21，553．84元后，成信公司仍应付给三建公司工程余款128，495．03元及其利息。关于上诉人成信公司上诉请求逾期一天按工程总造价的0．5％罚款的问题，因为该工程逾期延误，主要是由于上诉人成信公司多次变更施工设计图纸和增加工程项目所造成，并不是上诉人三建公司单方面的违约行为，故请求依合同规定进行罚款与事实不符，其主张本院不予采纳。至于上诉人成信公司请求工程质量问题，因上诉人成信公司在原审时既没有诉讼请求，也没有提出反诉，故这一请求不予审理。原审认定事实清楚，适用法律正确，但对有异议部分不进行复核欠当，应以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、三项的规定，判决如下：
一、维持儋州市人民法院(2002)儋民再初字第X号民事判决的第二、三项及案件受理费和鉴定费负担的判决。即：撤销(2000)儋经初字第X号民事判决的第二项；驳回三建公司要求赔偿窝工损失337，841元的诉讼请求；案件受理费24，390元(原审、再审各1，2195元)，鉴定费31，820元，共计56，210元，三建公司负担35，435元，成信公司负担20，775元。
二、变更儋州市人民法院(2002)儋民再初字第X号民事判决第一项为成信公司应支付工程款人民币128，495．03元及利息(从2000年6月3日起至付请工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息)给三建公司。限接到本判决后十日内付清。
二审案件受理费4，651元，上诉人成信公司承担2，651元，被上诉人三建公司承担2，000元。
本判决为终审判决。
审判长黄一哲
审判员林方昌
代理审判员林一矢
二00二年十二月九日
书记员唐涛
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