辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
[2011]沈中民二终字第X号
上诉人（原审被告）XXX
被上诉人（原审原告）XXX
被上诉人（原审第三人）XXX
上诉人XXX因与被上诉人XXX、被上诉人XXX建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳沈阳市X区人民法院[2010]大东民（二）初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员赵某静担任审判长（主审），与代理审判员孙卓，周海鹏组成合议庭，审理了本案，本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审法院查明，XXX与XXX于2009年8月4日签订合同书，约定由XXX对XXX的位于XXX办公楼进行整体改造，工程价款为人民币8.5万元，XXX作为该项工程的经办人。合同中对违约责任作出约定，合同中第九条约定如XXX未能按期竣工，则XXX按日支付XXX工程总价款千分之三的违约金。在该项工程施工过程中，XXX与XXX分别于2009年9月4日、9月14日、9月25日和11月20日签订四份补充协议，对该项工程的部分进行改动。工程总造价由8.5万元增加至14.2万元。在XXX与XXX签订的补充协议（三）中约定工程于2009年10月5日竣工。在XXX与XXX签订的补充协议（四）中双方共同认同该工程于2009年11月20日交付。XXX从2009年8月4日至2009年10月5日分17次共计收到XXX工程款总计14.2万元。XXX从2009年10月8日至2009年11月12日从XXX处分15次借款共计x元。
原审法院认为，本案的争议焦点为1.第三人XXX与XXX签订的合同书系个人行为还是职务行为。2.XXX和XXX是否全部履行合同所约定的工程量。3.XXX和XXX是否应该返还XXX工程款和赔偿XXX损失和违约金。关于XXX与XXX签订合同系XXX个人行为还是职务行为的问题，本院认为因XXX在与XXX签订合同时持有XXX的授权委托书，并且XXX没有证据证明该授权委托书系授权XXX签订其他项目的授权委托书，同时合同书上有XXX的印章，故应该认定该合同书系XXX代表XXX与XXX签订的。而XXX与XXX在签订合同书之后签订的四份补充协议的效力问题，因该四份补充协议是与主合同相关联的，是对合同中工程量以及工程价款的变更确认，应该认定XXX在签订四份补充协议是在履行职务行为，XXX应该对该四份补充协议承担法律责任。关于XXX与XXX是否全部履行合同所约定的工程量的问题，因在补充协议（四）中XXX已经于2009年11月20日对XXX施工的工程进行验收并交付使用，应该视为合同已经履行完毕，因此对于XXX要求XXX继续履行施工工程合同的诉请不予支持。关于XXX与XXX是否应该归还工程款和赔偿XXX损失以及违约金的问题，因XXX与XXX就该工程已经结算，确认该工程总价为14.2万元，且第三人XXX在借条中并未注明系XXX给付的工程款，而且XXX也未能有充分证据证明该XXX以借款的形式支付的其他工程款，故应该认定为XXX个人借款，与XXX无关，XXX不应承担返还该项工程款的法律责任。关于XXX提出的要求XXX给付XXX违约赔偿金22.5万元和支付迟延金x元的诉讼请求，因XXX没有证据证明XXX由于工程延迟交付给XXX造成的经济损失的数额为每日3000元，故对于XXX要求XXX给付22.5万元赔偿金的请求不予支持。因双方在补充协议（三）中约定工程竣工的时间为2009年10月5日，而实际交付的时间为2009年11月20日，共计迟延的天数为46天，故XXX应支付违约金为x元（14.2万元×0.3%×46日）。关于第三人XXX提出的XXX给付的工程款不足的抗辩，因双方在补充协议（四）中已经明确确认工程量和工程造价，并且XXX没有其他证据证明与XXX有其他工程的约定，故本院对XXX的这一抗辩不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、第三人XXX于本判决发生法律效力十日内返还XXX借款x元；二、沈阳辽海装饰工程公司于本判决发生法律效力十日内给付XXX延迟交付工程违约金x元；三、驳某、被告及第三人的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5680元，由XXX负担4000元，XXX负担680元，XXX负担1000元。
宣判后，上诉人XXX不服一审判决，提出上诉，请求二审查清事实，依法撤销一审判决中第二项，由XXX承担一、二审案件受理费。理由为：一、上诉人与XXX并没有形成事实施工关系，原审法院判令上诉人交付工程违约金缺乏事实依据。二、原审法院认定了本案中授权委托书合法有效，与事实有误。三、XXX与XXX所签的补充协议内容和主合同无关，应认定为XXX的个人行为，与上诉人无关。四、原审法院认定四份补充协议均有效，缺乏事实依据。2009年11月20日补充协议四日期错误。五、本案涉及的工程尚未完成，原审法院事实未查清即判令上诉人支付工程违约金缺乏事实依据。
被上诉人XXX答某辩称,我对原审判决有意见，我认为原审对工程量没有评估，因为原审我不懂庭审程序，只是口头提出评估，但没有形成书面材料提交法院。原审对工程量认定有错误。
被上诉人XXX未提交书面答某辩状。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本相一致。
本院另查明，双方在补充协议（三）中约定工程竣工的时间为2009年10月5日，而实际交付的时间为2009年11月16日，共计迟延的天数为42天。
XXX与XXX签订的补充协议四，载明时间为2009年11月20日，但在本院庭审中XXX表示签订的时间为2009年10月23日左右，原审XXX自认交工日期为2009年11月16日，其提供证人徐某证言陈述交工日期为2009年11月17日。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人XXX的行为是个人行为还是代表上诉人的行为；上诉人是否应承担本案的违约责任。上诉人与被上诉人XXX签订的“合同书”及XXX与XXX签订的四份补充协议，均不违反法律法规的相关规定，系合法有效，各方应严格按合同及协议规定履行各自义务，上诉人拖延工期，造成纠纷，应对此纠纷负责任。上诉人上诉主张其与XXX并没有形成事实施工关系，原审法院判令上诉人交付工程违约金缺乏事实依据一节，二审审查，上诉人明知XXX与XXX签订合同，并借给XXX公司公章，根据相关法律规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，所以对XXX与XXX以上诉人名义签订的合同，视为上诉人与XXX签订，XXX签订合同的行为，理应认定上诉人的行为，即上诉人与XXX之间已形成了合同关系。上诉人此项主张，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。上诉人另一上诉主张，原审法院认定本案中授权委托书合法有效，与事实有误一节，经查，该授权委托书系上诉人为XXX出具的，一、二审中上诉人均未能提供该授权委托不是为本案所用，上诉人若为其他事务所用，应在授权结束后，有义务将其收回，XXX拿此授权委托书，并持上诉人公司公章，使被上诉人XXX有理由相信系上诉人的授权，故原审认定该授权委托书有效并无不当，上诉人此项上诉主张，因没有事实依据，本院不予支持。上诉人又一上诉主张，即XXX与XXX所签的四份补充协议内容和主合同无关，应认定为XXX的个人行为，与上诉人无关一节，因XXX与XXX所签的补充协议内容均系基于大东区X区办公楼整体改造工程，与主合同工程名称一致，且签订的时间及内容具有连续性，上诉人未提供证据证明该四份协议与其无关，仅以四份协议均没有其单位公章，没有与其协商予以反驳，没有事实和法律依据，本院不予采信，四份补充协议合法有效，对上诉人有约束力，上诉人上诉主张，因证据不足，本院不予支持。上诉人提出补充协议（四），虽标明签订的时间为2009年11月20日，但在本院庭审中XXX表示签订的时间为2009年10月23日左右。XXX自认工程交工日期为2009年11月16日，其提供的证人徐某证实实际交工日期为2009年11月17日，在被上诉人XXX没有证据证明上诉人于2009年11月20日交工的情况下，交工日期应以XXX自认的2009年11月16日为准。实际签订的时间虽与书写的时间不一致，但并不影响工程交工时间的认定，故对上诉人提出的此节，因无法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出本案涉及的工程尚未完成，原审法院事实未查清即判令上诉人支付工程违约金缺乏事实依据一节，因XXX的诉讼主张系对已完工程的，对已完工程双方均已确定，故对上诉人提出的此节，本院亦不予支持。原审认定工程交付的时间有误，应予纠正。上诉人交付工程，共计迟延的天数为42天，故XXX应支付的违约金为x元（14.2万元×0.3%×42日）。被上诉人XXX在法定期限内，对原审判决没有提出上诉，视为对原审判决的服从。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第三项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市X区人民法院[2010]大东民（二）初字第X号民事判决原审判决第一项；
二、撤销沈阳市X区人民法院[2010]大东民（二）初字第X号民事判决第三项；
三、变更沈阳市X区人民法院[2010]大东民（二）初字第X号民事判决第二项为：沈阳辽海装饰工程公司于本判决发生法律效力十日内给付XXX延迟交付工程违约金x元。
四、驳某上诉人、被上诉人其他诉讼请求。
一审案件受理费5680，由XXX承担4000元，上诉人沈阳辽海装饰工程公司承担680元，被上诉人XXX承担1000元；二审案件受理费5680元，由上诉人沈阳辽海装饰工程公司负担5169元，被上诉人XXX承担511元。
本判决为终审判决。
审判长赵某静
代理审判员孙卓
代理审判员周海鹏
二0一一年六月一日
书记员张潇元
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳某上诉，维持原判决；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
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