山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2002)东民四终字第X号
上诉人(原审被告)一品园投资发展有限公司(原东营一品园农牧业开发有限责任公司)，住所地：东营市X路中段。
法定代表人谷某某，总经理。
委托代理人孙瑞玺，山东达洋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张某甲，男，X年X月X日生，汉族，无棣县水湾医院职工。
委托代理人彭某刚，北京市君泽君律师事务所律师。
原审被告垦利县国土资源管理局。
法定代表人刘某某，局长。
委托代理人郭立顺，山东利顺律师事务所律师。
委托代理人张某乙，男，汉族，该局执法中队队长。
原审被告陈某某，男，X年X月X日生，汉族，利津县X镇X村民，住（略）。
原审被告东营市黄河农工商实业总公司(黄河农场)破产清算组。
代表人栾某某，组长。
上诉人一品园投资发展有限公司(以下简称一品园)为与张某甲、垦利县国土资源管理局(以下简称垦利土管局)、陈某某侵害土地承包经营权纠纷一案，不服东营市利津县人民法院(2001)利民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2002年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人一品园的委托代理人孙瑞玺、被上诉人张某甲及委托代理人彭某刚、原审被告垦利土管局的委托代理人张某乙、郭立顺、原审被告陈某某到庭参加诉讼。东营市黄河农工商实业总公司(黄河农场)破产清算组经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。
原审判决认定，1998年12月7日，张某甲(乙方)与原黄河农场(甲方)签订了《东营市黄河农场虾地承包合同》，主要约定，乙方承包甲方虾池净水面2440亩，36个虾池，承包期限为9年，自1999年元月1日至2007年12月31日；合同签订后，无正当理由不能单方终止合同，否则视为违约；任何一方不能自行更改合同，如需更改，必须经双方协商同意并签订更改合同附件，否则该方违约；如果一方不按合同规定履行义务则视该方违约，违约金为5万元。合同签订后，张某甲按照约定交纳了1999年及2000年的承包费，2001交纳承包费4万元，张某甲于2000年初对所有虾池进行了整修并改养卤虫。
1999年5月6日，垦利土管局与一品园签订了垦土合字(1999)第X号国有土地使用权出让合同书，将包含张某甲所承包虾池在内的一宗土地出让给一品园，同时签订了一份附件。附件第二条约定，土地出让期内前五年，本合同所出让土地的管理使用权及全部收益均归黄河农场，2004年1月1日起，使用权交一品国投资发展有限公司，至合同终结。
土地出让过程中，垦利土管局于2000年12月26日向黄河农场发出通知，要求黄河农场将出让地片内的地面附着物补偿及其他遗留问题处理好，并于近期将处理结果报告垦利土管局。黄河农场于2000年12月28日回复信函称，已就出让土地内的遗留问题处理完毕。垦利土管局接到复函后，颁发了国有土地使用证。2001年l月5日，垦利土管局与一品园投资发展有限公司及黄河农场又签订了一份终止垦土合字(1999)第X号土地出让合同附件第二条的协议，主要内容为，垦土合字(1999)第X号土地出让合同附件第二条自2001年1月5日起终止履行，土地使用权自本条款终止之日起交给一品园。签订这份补充协议以前，国营黄河农场与一品园达成共识，将张某甲与国营黄河农场的承包合同转移给一品园履行，即将承包合同中的甲方变更为一品园投资发展有限公司，并通知张某甲签订变更手续，张某甲表示同意，但提出须由三方共同到场一起签字，因一品园没有到场，故变更手续没有办理。到2001年1月30日，国营黄河农场再与一品园协商承包合同变更事宜，一品园表示不同意接受张某甲的承包合同，提出采取公开招标，平等竞争的方式进行发包。一品园于2001年2月22日以公开招标的形式，将该土地发包给陈某某。后形成纠纷，2001年6月14日，张某甲离开虾池。
另查明，国营黄河农场又名东某市黄河农工商实业总公司，该公司于2001年2月13日成立清算组织，负责对其财产进行清算。
被上诉人张某甲主张的直接经济损失共有（略）.63元。为核定张某甲所受经济损失，一审法院依法对在本地区从事养殖卤虫和对虾的部分人员进行了调查，并对相关财产作了价值鉴定，确认张某甲实际经济损失为（略）.51元。
一审法院认为，国营黄河农场、一品园和垦利土管局三方于2001年1月5日共同签定了《终止垦土合字(1999)第X号土地使用权出让合同附件第二条的协议》，没有征得张某甲的同意，将土地使用权移交给一品园，致使国营黄河农场与张某甲签定的《东营市黄河农场虾池承包合同》不能履行。该行为侵害了张某甲的承包经营权。尤其是国营黄河农场在没有将出让地片内的遗留问题处理完毕的情况下，就向土管局出具虚假证明，称已将遗留问题处理完毕，对形成纠纷负有重大过错，应承担主要责任，一品园的行为过错较小，应承担次要责任。垦利土管局将国营黄河农场的划拨土地依法收回并出让，系政府土地管理部门的具体行政行为，但该局与国营黄河农场、一品园签订《终止垦土合字(1999)第X号土地使用权出让合同附件第二条的协议》是民事行为，对张某甲构成侵权，也应承担一定责任。张某甲未能提供证据证明陈某某对其受到损失有过错，故陈某春不承担民事责任。国营黄河农场已成立东营市黄河农工商实业总公司(黄河农场)破产清算组对其进行清算，所以国营黄河农场的责任由该清算组承担。
根据各方当事人的过错程度，对被上诉人张某甲所受的经济损失应由东营市黄河农工商实业总公司(黄河农场)破产清算组承担70%的责任，由一品园承担20%的责任，由垦利土管局承担10%的责任为宜。一品园占有张某甲195柴油机二台，应予返还。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定判决：一、解除张某甲与国营黄河农场签订的《东营市黄河农场虾池承包合同》。二、上诉人东营市黄河农工商实业总公司(黄河农场)破产清算组赔偿张某甲经济损失（略）.46元，一品园赔偿张某甲经济损失（略）.7元，垦利县土地管理局赔偿张某甲经济损失（略）.35元，于判决生效后十日内付清。三、一品园返还张某甲195柴油机二台。四、陈某某不承担民事责任。五、驳回张某甲的其它诉讼请求。案件受理费（略）元，鉴定费500元，实际支出费用3000元，合计（略）元，由张某甲负担6296元，由东营市黄河农工商实业总公司(黄河农场)破产清算组负担（略）元，一品园负担3180元，垦利县土地管理局负担1591元。
宣判后，一品园不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤消原审判决第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼。主要理由是1、一审认定“2001年1月5日补充协议前，黄河农场与上诉人达成共识，将被上诉人与农场的承包合同甲方变更为上诉人，由于上诉人未到场，故变更手续没有办理”错误。首先，上诉人并未与农场达成关于转移履行承包合同的共识。其次，补充协议的主体是上诉人和垦利土管局，承包合同的主体则是被上诉人和黄河农场，合同是各自独立的。不存在承包合同的权利义务一并转移给上诉人的情况，同时，上诉人不到场，对被上诉人与黄河农场的合同没有任何影响。2、一审判决认定黄河农场、上诉人和垦利土管局签订的补充协议未经被上诉人同意，因此认定上诉人侵权错误。因为签订补充协议的主体是上诉人和垦利土管局，无须征得被上诉人的同意，上诉人取得该国有土地使用权是完全合法的，上诉人对被上诉人不能履行与黄河农场的承包合同无任何过错。3、一审判决适用法律错误。首先，补充协议是出让合同的补充，其性质应由主合同的性质决定。该判决既认定垦利土管局收回并出让土地的行为是具体行政行为，又认定补充协议是民事行为，是相互矛盾的。其次，一审判决依据《民法通则》106条过错责任是错误的，上诉人合法取得土地使用权，不存在过错。
被上诉人张某甲未提供书面答辩，其在庭审中答辩认为一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。理由是1、上诉人主张变更承包合同主体不清楚错误，从一审查明的事实看，当时约定变更合同是事实，上诉人同意发包人由黄河农场变更为上诉人，但在垦利土管局办理出让手续后又反悔，导致被上诉人不能变更合同。2、上诉人主张2001年1月5日签订补充协议不需要通知被上诉人错误，因为签订附件的目的是保障被上诉人继续承包，双方存有利害关系，上诉人和被上诉人使用同一片土地，应通知被上诉人。3、上诉人在签订补充协议时存有过错，其采用了不正当的手段，应该承担侵权责任。
原审被告垦利土管局的陈某意见为：本案全部过错在黄河农场和被上诉人，垦利土管局出让国有土地的行政行为是依法完成的，出让黄河农场的土地是市政府的决策，土管局按程序逐级报批，并于200O年12月26日书面通知黄河农场对涉案土地上的地面附着物补偿及其遗留问题进行处理，黄河农场于2000年12月28回函，报称涉案土地上的遗留问题处理完毕，为此，土管局才依法办完国有土地出让的各种手续，不存在任何过错，也不是收益人，一审判决混淆了民事法律关系和行政法律关系，判令垦利土管局承担过错责任是错误的。
原审被告陈某某陈某意见为：其也为受害者，承包土地后一直未能经营，请求法院公正判决。
原审被告东营市黄河农工商实业总公司(黄河农场)破产清算组未提供答辩意见。
经审理，二审查明事实与一审一致，上诉人二审过程中未提供任何新的证据。
本院认为，关于上诉争议的2001年1月5日签订补充协议前是否存在三方(上诉人、被上诉人和黄河农场)达成变更合同的问题，一审认定存在该事实，其依据的证据是上诉人的庭审陈某，按照《最高级人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的意见，该陈某已构成诉讼自认，上诉人二审无任何证据推翻一审中的诉讼自认，其主张未达成一致意见不能成立。原审被告垦利土管局在陈某中要求变更一审判决的请求，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第36条之规定，本院依法不予审查。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长宋子美
审判员潘霞
代理审判员纪红广
二○○二年六月十七日
书记员周爱辉
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