上诉人（原审被告）重庆莱格减震器有限公司，住所地重庆市X村九社。
法定代表人胡某，董事。
委托代理人张某乙，女，汉族，X年X月X日出生。
被上诉人（原审原告）黄某，男，X年X月X日出生，汉族，重庆市X区建雄汽车配件厂厂长。
委托代理人杨俊，重庆富国律师事务所律师。
委托代理人钟在勇，重庆大鼎律师事务所律师。
上诉人重庆莱格减震器有限公司（以下简称莱格公司）与黄某侵犯外观设计专利权纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2010年11月22日作出（2010）渝五中民初字第X号民事判决书。被告莱格公司对上述判决不服，向本院提起上诉。本院于2011年4月受理后，依法组成合议庭，由审判员周敏担任审判长并主审本案，代理审判员李剑,代理审判员肖艳参加评议。2011年6月9日本院公开开庭审理了本案，上诉人莱格公司的委托代理人张某乙，被上诉人黄某的委托代理人钟在勇到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
一审中，原告黄某诉称：原告于2005年7月13日获得“摩托车前减震器（独臂式）”外观设计专利授权，专利号为ZL（略）.8。被告莱格公司未经原告授权许可，从2010年4月开始实施该专利，大肆生产制造与该外观设计专利相似的摩托车前减震器，并向重庆本地多家三轮摩托车生产厂家大量供货。由于被告生产的减震器质次价低，并且长达数月，严重冲击了原告的专利产品的销某，被告的侵权行为给原告造成了巨大的经济损失。请求法院：1、判令被告立即停止侵权，即停止生产并销某侵犯原告专利权的减震器（原告当庭撤回关于“销某专门用于生产该产品的模具”的诉请）；2、判令被告赔偿原告经济损失20万元以及合理费用9190元，并由被告承担本案诉讼费用。
被告莱格公司辩称：其根据客户的要求，自主设计生产摩托车前减震器，与原告的外观设计专利明显不同，并未构成侵权。另外，原告索赔金额过高，且无法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：原告黄某于2004年11月10日向国家知识产权局申请了名称为“摩托车前减震器（独臂式）”的外观设计专利，并于2005年7月13日获得专利授权，专利号为ZL（略）.8。庭审中，原告结合其专利公报中的主视图、后某、左视图、俯视图、仰视图及立体图向法庭陈述其“摩托车前减震器（独臂式）”的设计要点为：1、减震器由上、下两块底板组成，上底板是等腰三角形，下底板是半月形；2、下支撑架加装套筒，且支架及弹簧均加粗，显得美观大气。
2010年6月8日，重庆市沙坪坝公证处的公证人员与原告的代理人杨俊来到位于重庆市X区老顶坡的摩配市场，在一家门口上方挂有“地址：兰美路X号X幢附X号”标牌的门市处，杨俊对该门市的外观进行了拍照。随后，杨俊以消费者的身份向该门市表示欲购买用于摩托车的“莱格牌高架减震器”和“莱格牌独臂减震器”各一套，该门市一名自称姓“祝”的男性销某人员在该门市内一堆配件中找出杨俊所需物品，杨俊对所购物品确认无误后某付了货款，该门市销某人员开具了编号NO.（略）的《收据》一张，并递给杨俊一张名片。随后，在公证人员的监督下，杨俊将上述物品带回公证处进行拍照后，再由公证人员对物品贴上封条，并交由公证申请人保管，重庆市沙坪坝公证处于2010年6月12日出具了（2010）渝沙证字第X号公证书，原告为此支付公证费2000元。
经比对，被告生产、销某的减震器由上、下两块底板组成，上、下底板均为近似等腰三角形，其下底板底边向内凹陷；减震器的左右两支架下穿下底板的部分均加装套筒，套筒上半部缠绕弹簧圈，套筒底部有一定的收口，与原告ZL（略）.8的外观设计专利相似。两者的差异在于被告减震器上、下底板有突出的组装螺帽，而原告的专利图片上无明显显示。经近距离仔细对比还发现：被告的减震器方向轴上部为圆柱体，圆柱体以下为上细下粗的柱体，而原告专利图片设计为上细下粗中部略有收腰的柱体。庭审中，被告称其产品外观与原告的外观设计差异在于：下底板是梯形而非半月形；方向轴上细下粗而非中部较细；限位方钢位于上底板方向轴的后某而非前侧，弹簧圈以下的套筒系直筒而非开口朝上的喇叭形。被告并称其产品顶部有点火支架块，且套筒在弹簧圈底部有朝上的抵盖可包覆弹簧圈底部，而原告的外观设计图中没有这样的设计。
另查明：被告经营范围系生产、销某减震器零部件、汽车配件（不含发动机生产）、摩托车配件（不含发动机生产）、普通机械配件。被告成立日期为2010年4月22日，核准日期为2010年5月10日。庭审中，原告还举示了委托代理合同以及律师事务所出具的金额为8000元的律师费收费发票。
一审法院认为本案是关于涉嫌侵犯“摩托车前减震器（独臂式）”外观设计专利的纠纷。原告黄某是该外观设计专利的专利权人，该专利有效，应受法律保护。原告拥有的“摩托车前减震器（独臂式）”外观设计专利的主视图、后某、左视图、俯视图、仰视图及立体图所表示出的形状特点为：减震器由上、下两块底板组成，上、下底板均为近似等腰三角形，其下底板底边向内凹陷；减震器的左右两支架下穿下底板的部分均加装套筒，套筒上半部缠绕弹簧圈，套筒底部有一定的收口。关于减震器下底板以及弹簧圈以下套筒的形状，虽然原、被告双方的陈述不同，但二者在视觉效果上并无明显差别。对于被告陈述其产品与原告外观设计图的其他差异，一审法院认为，被告减震器顶部的点火支架块是由相应功能要求决定的，而弹簧圈底部的抵盖，减震器上、下底板突出的组装螺帽，以及限位方钢的位置等差异，在原告的专利图片上并无明显显示。此外，方向轴形状的差异须近距离仔细对比才能发现，对两者的整体视觉效果也未产生实际影响。故被告生产、销某的减震器的外观与原告外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，覆盖了原告外观设计要点，落入原告专利的保护范围，被告关于其根据客户要求而自主设计生产减震器，且与原告外观设计专利不相近似的辩解不能成立。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款即“外观设计专利被授权后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销某、销某、进口其外观设计专利产品”的规定，被告未经原告许可，生产、销某独臂式摩托车前减震器的行为侵犯了原告的专利权，原告有权要求其立即停止侵害，赔偿损失。鉴于本案没有充分证据证明原告的实际损失和被告的违法所得，一审法院根据本案事实，综合考虑专利权的类型（外观设计）、专利的创造性程度、侵权行为的持续时间（被告莱格公司自2010年4月22日成立，核准日期为2010年5月10日）以及原告因调查、制止侵权产生的合理费用等因素，酌情确定由被告赔偿原告经济损失1万元。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，遂判决：一、被告重庆莱格减震器有限公司立即停止生产并销某侵犯原告黄某外观设计专利的独臂式摩托车前减震器；二、被告重庆莱格减震器有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告黄某经济损失以及为调查、制止侵权行为支出的合理费用共计1万元；三、驳回原告黄某的其他诉讼请求。
宣判后，莱格公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决程序不合法，认定事实有误，适用法律不当，请求法院依法撤销（2010）渝五中法民初字第X号民事判决；依法驳回黄某的全部诉讼请求；判令本案的一、二审费用全部由黄某承担。其理由是：一、程序不合法。被上诉人的委托代理人杨俊在一审庭审中以诉讼代理人和证人的双重身份出现在法庭上，根据《民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，杨俊不能在本案中同时以诉讼代理人、证人双重身份出庭，一审程序违法。二、上诉人生产的独臂式减震器在外观上明显与专利产品有差别，非常容易识别。顶部有点火支架块，底部为梯形，方向轴上细下粗，限位方钢位于上底板方向轴的后某而非前侧，弹簧圈以下的套筒系直筒而非开口朝上的喇叭形，下底板有突出的组装螺帽，套筒在弹簧圈底部有朝上的抵盖可包覆弹簧圈底部等。一审将两种外观有显著差别的产品认定为外观上近似，确属认定与事实不符。
被上诉人黄某未向法庭提交答辩状，但在庭审时答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人莱格公司为支持其上诉请求向本院提交了一组新证据：
1、国家知识产权局发布的专利权人是胡某利、申请号为（略）.8的实用新型专利公告。
2、重庆市巨磊公司、任丘市减震器厂等减震器图片宣传册。
欲证明莱格公司生产的减震器与黄某的外观设计专利有实质差异，既不相同也不相似。
经质证，被上诉人黄某的委托代理人钟在勇对上诉人提交的证据的真实性无异议，但对其证明目的不认可。
本院认为，X号证据中减震器实用新型专利的取得时间是2006年，晚于本案专利的取得时间（2005年），因而该证据不能达到其证明目的，本院不予采纳；X号证据虽是有关其他公司的减震器外观图片，但图片上没有减震器的生产时间，不能证明是在黄某获取专利前生产，也不能达到其证明目的，本院不予采纳。
二审中，上诉人莱格公司为支持其上诉请求向本院申请证人出庭作证，本院予以同意。
证人徐华荣在二审庭审时证实：其是重庆市老顶坡摩配市场C-28营销某，主要经营两轮车和三轮车配件，销某的三轮车减震器主要是莱格公司生产的。莱格公司生产的高架式及独臂式和其他减震器公司的不同点：1、高架减震器上三角板有点火支架，增加了点火功能；2、高架和独臂减震器下连接板上安装的支架块是用螺丝固定的而不是焊接上的，支架块坏了后某户可以自己更换；3、莱格减震的高架和独臂上的弹簧下座圈是圆弧向上的，这种座圈的支撑力从力学的角度来说更强大。
经质证，被上诉人黄某的代理人对证人徐华荣的证词不予认同，认为徐是无照经营，且只是一般销某人员，不是减震器方面的专业人员，其证词不具说服力。
本院认为，证人徐华荣的证词都是证明涉案产品与本案专利在功能上的不同，不是外观的不同，不能达到其证明目的，本院不予采纳。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
上诉人莱格公司与黄某在本院二审中争议的焦点是：莱格公司生产、销某独臂式摩托车前减震器的行为是否侵犯了黄某的外观设计专利权。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利被授权后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销某、销某、进口其外观设计专利产品”。黄某是专利号为ZL（略）.8的摩托车前减震器（独臂式）外观设计专利的专利权人，应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”的规定。本案的ZL（略）.8的摩托车前减震器（独臂式）外观设计专利的保护范围应以黄某所提交的该外观设计专利的图片或者照片为准。从本案由黄某所提交的该外观设计专利的图片来看，该摩托车前减震器（独臂式）外观设计专利在使用时的易见部分应当为表示在图片上的主视图、左视图、右视图、俯视图，而后某、仰视图则是不易见的。因此，对摩托车前减震器（独臂式）外观设计专利与被控侵权产品进行整体观察和对比时，应当以表示在图片上的主视图、左视图、右视图、俯视图与被控侵权产品的对应部分进行对比，并依据其对比综合判定二者是否相同或者相近似。从主视图对比，两者均由上、下两块板子组成，上、下底板均为近似等腰三角形，其下底板底边向内凹陷,中间有一根从细到粗的圆棒从上底板穿到下底板，圆棒伸出上底板约30厘米；底板两头各有一根圆棒从上底板穿到下底板，底部伸出下底板约30厘米，上边绕满了弹簧，圆棒最下端4厘米处有一定的收口，左边圆棒下端6厘米处向内伸出一小横板；上底板中间的圆棒附近各树了一根8厘米高的细园棒，下底板中间向下伸出一10厘米左右的长方块；唯一不同处是被控侵权产品的中间圆棒的最上端有一10厘米长的小横块（点火支架块）。从俯视图对比，两者均为近似等腰三角形，等腰三角形的顶部有一5厘米左右的螺帽，等腰三角形底部两端各有一2厘米左右的螺帽；唯一不同处是被控侵权产品上底板上有一个点火支架块。从左视图对比，两者均由上、下两块板子组成，上底板右边沿处有一根从细到粗的圆棒从上底板穿到下底板，圆棒伸出上底板约30厘米；上底板左边沿处有一根圆棒从上底板穿到下底板，底部伸出下底板约30厘米，上边绕满了弹簧，圆棒最下端4厘米处有一定的收口，收口中间有一圆洞；上底板右边的圆棒左侧附近竖了一根8厘米高的细园棒，下底板右侧向下伸出一10厘米左右带弯的长条，不同处是被控侵权产品上底板右边沿处的圆棒上部向左伸出一8厘米长的方块（点火支架块），长方块的下端线向左伸出2厘米。右视图同左视图。从上述几个视图的比较看，除了点火支架块这一部分在各个视图上反映出与黄某外观设计图不一样外，其余基本一样，而被控侵权产品顶部有点火支架块，这是由相应功能的要求决定的，不属于减震器的组成部分，莱格公司强调的方向轴形状的差异须近距离仔细对比才能发现，对两者的整体视觉效果也未产生实际影响。因此，从整体上看，二者在总体视觉效果上并无明显差别,一般消费者在隔离观察的情况下会产生混淆。综上，莱格公司生产、销某的减震器的外观与黄某外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，覆盖了黄某外观设计要点，落入黄某外观设计专利的保护范围，莱格公司关于其根据客户要求而自主设计生产减震器，且与黄某外观设计专利不相近似的辩解不能成立。莱格公司未经黄某许可，生产、销某独臂式摩托车前减震器的行为侵犯了黄某的专利权。因本案没有充分证据证明黄某的实际损失和莱格公司的违法所得，一审法院根据本案事实，综合考虑专利权的类型（外观设计）、专利的创造性程度、侵权行为的持续时间（莱格公司自2010年4月22日成立，核准日期为2010年5月10日）以及黄某因调查、制止侵权产生的合理费用等因素，酌情确定由莱格公司赔偿黄某经济损失1万元并无不当，本院予以支持。
关于莱格公司认为黄某的委托代理人杨俊在一审庭审中以诉讼代理人和证人的双重身份出现在法庭上，一审法院程序不合法的问题。本院认为，《民诉法》第61条规定：代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。本案中，黄某的委托代理人杨俊只是行使自己的律师权利，调查收集了证据，并不是本案的证人。因此，一审法院不存在程序违法的问题，莱格公司关于一审法院程序不合法的辩称不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由重庆莱格减震器有限公司承担。
审判长周敏
代理审判员肖艳
代理审判员李剑
二○一一年七月十五日
书记员宋黎黎
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