上诉人（原审原告）孟某，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告）陈某，男，lX年X月X日出生。
上诉人孟某因与被上诉人陈某加工承揽合同纠纷一案，不服叶县人民法院（2009）叶民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2007年7月26日，孟某与陈某签订了1份建设工程承包合同，由陈某为孟某建造一栋五间五层底商住宅楼。后在施工中，发现构造柱的四根竖钢筋扎的有点偏离中心，双方协商由工程技术人员进行了纠正。陈某继续施工直到基础工程完毕，并准备后继施工时，孟某提出停止施工。2008年1月9日，陈某诉孟某侵权案中，陈某曾对孟某提供的《建筑工程承包合同终止协议》无异议。现原孟某提供1份《建筑工程承包合同终止协议》，该协议主要内容为：甲方孟某，乙方陈某。2007年7月26日，双方签订了1份建设工程承包合同，由乙方为甲方建造一栋五间五层底商住宅楼。后在施工中，发现有质量问题，双方同意终止合同，甲方另找施工队，乙方退还甲方预付工程款5000元。甲乙双方签名位置均按有指纹印。本案审理中，陈某认为孟某提供的协议书系伪造，申请指纹鉴定。2009年1O月13日，经河南公专司法鉴定中心鉴定，《建筑工程承包合同终止协议》中“陈某”字样处的指印不是陈某本人按印形成。陈某支付鉴定费1000元，住宿费100元，购买汽油支付508.32元。该鉴定机构鉴定过程中所使用的检材为两次收集陈某指印，第一次为原审法院同当事人双方提取，第二次为鉴定机构自行提取。鉴定结论的得出是结合两次提取指印作出。该鉴定结论向双方送达后，孟某提出异议，认为第二次提取指印其不在场，无法保证提取指印确系陈某本人的，因此申请重新鉴定，后又认为陈某在2008年诉讼中已经认可该协议，撤回申请。
原审认为，2008年，陈某、孟某侵权之诉中，陈某虽然对孟某提供的《建筑工程承包合同终止协议》无异议，但应考虑该案处理的重点是侵权问题。本案诉讼为审理孟某提供的《建筑工程承包合同终止协议》，因此双方诉辩主张应以本案庭审中双方意见为准。河南公专司法鉴定中心作出的鉴定结论，孟某提出重新鉴定后又撤回申请，视为对该鉴定结论的认可。该鉴定结论作出的鉴定机构虽然在第二次提取指印时有不妥之处，但其鉴定结论的得出是结合两次提取的指印作出，应予以确认。根据该鉴定结论，原告诉请依据的《建筑工程承包合同终止协议》中没有陈某的指印，不能认定该《建筑工程承包合同终止协议》系陈某真实意思表示，该协议对陈某不发生法律效力，孟某请求因证据不足，应予驳回。陈某辩称，证据充分，予以采纳，其支付的鉴定费用应有孟某承担。陈某支付的其他费用因无法律规定，不予处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回孟某的诉讼请求；案件受理费50元，鉴定费1000元均由孟某负担。
孟某上诉称，被上诉人陈某给上诉人建房出现质量问题后，2007年9月9日，双方经协商签订了建筑工程承包合同终止协议一份，该协议应当作为人民法院认定案件事实的有效证据，原审不予认定是错误的。并且，该事实也已被中级法院生效判决所认定。本案原审中鉴定程序违法，第二次提取被上诉人指纹时，上诉人并不在场，鉴定结论不能作为定案的依据。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
陈某答辩称，原审中上诉人对鉴定结论有异议，申请重新鉴定，后又撤回了申请，违背常理。鉴定结论显示协议上的指纹非被上诉人的，原审采信被上诉人所称，驳回上诉人的诉讼请求正确，请求二审法院予以维持。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。二审另查明，本案中上诉人孟某举证的协议书与陈某诉孟某侵权案中，孟某举证的协议书为同一协议书。
二审当中，经本院询问，上诉人孟某同意就协议书上陈某的签名及指纹再次进行鉴定，并以鉴定结果为裁判本案的依据，而被上诉人陈某未同意，鉴定无法进行。
本院认为，经本院查明，本案中上诉人孟某举证的《建筑工程承包合同终止协议》与陈某诉孟某侵权案中，孟某举证的《建筑工程承包合同终止协议》为同一协议。在陈某诉孟某侵权案中，陈某曾对该协议明确表示无异议。协议内容显示，陈某应当返还孟某预付工程款人民币5000元，该事实亦由生效的（2008）叶民一初字第X号、（2009）平民终二字第X号民事判决所认定。本案原审中，河南公专司法鉴定中心对《建筑工程承包合同终止协议》签名“陈某”处的指纹进行了司法鉴定，鉴定结论表明指纹非陈某所捺，此与陈某的自认相矛盾。为查明事实，本院决定由孟某预付鉴定费，对协议中陈某的签名和指纹一并进行司法鉴定，孟某同意，而陈某不同意，鉴定未能进行。当事人自认且已被法院生效判决认定的事实，依法应当作为案件裁判的依据。陈某曾自认对《建筑工程承包合同终止协议》无异议，且本案二审中其不同意对签名和指纹一并进行司法鉴定，应当视为签名为其本人所书写，其应当按照《建筑工程承包合同终止协议》的约定返还孟某预付工程款人民币5000元。原审判决依据鉴定结论判决驳回孟某的诉讼请求不当，孟某的上诉理由成立，本院予以支持。故，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：
撤销叶县人民法院（2009）叶民二初字第X号民事判决；
被上诉人陈某于本判决生效后10内向上诉人孟某返还预付工程款人民币5000元。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，鉴定费1000元，共计1100元由被上诉人陈某负担。
本判决为终审判决。
审判长梁桂喜
审判员戴铁牛
代理审判员李勇
二○一一年三月十八日
书记员王女
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