上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司。住所地：福建省泉州市X镇X街。
法定代表人：邱某，该公司经理。
委托代理人：巴风看，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司洛阳分公司。住所地：洛阳市X村X街X号。
负责人：柳某，该公司经理。
委托代理人：巴风看，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：李某，男，X年X月X日生，汉族。
委托代理人：娄际堂，河南团结律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳海松建筑劳务有限公司。住所地：洛阳市X区X街X路东北角天元在水一方X幢X单元X号。
法定代表人：柴某，该公司经理。
原审被告：商水源盛房地产开发有限公司。住所地：商水县X路北段（高速公路北侧）。
法定代表人：林某，该公司总经理。
委托代理人：胡宁，该公司法律顾问。
上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）、福建省闽南建筑工程有限公司洛阳分公司（以下简称闽南公司洛阳分公司）与被上诉人李某、洛阳海松建筑劳务有限公司（以下简称洛阳海松公司）及原审被告商水源盛房地产开发有限公司（以下简称商水源盛公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，李某于2010年2月2日向周口市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、解除李某与洛阳海松公司签订的劳务分包合同。2、洛阳海松公司支付劳务费97.3万元及利息，退回履约保证金20万元，赔偿经济损失x元。3、闽南公司、闽南公司洛阳分公司、商水源盛公司对第某项诉讼请求承担连带责任。4、本案诉讼费由洛阳海松公司、闽南公司、闽南公司洛阳分公司、商水源盛公司承担。原审法院于2011年1月25日作出（2010）周民初字第X号民事判决，闽南公司、闽南公司洛阳分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年9月28日公开开庭进行审理。闽南公司、闽南公司洛阳分公司的委托代理人巴风看，李某及其委托代理人娄际堂，商水源盛公司的委托代理人胡宁到庭参加了诉讼，洛阳海松公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：商水源盛公司是商水县商周帝王项目工程的业主。闽南公司及闽南公司洛阳分公司承包了商水源盛公司商周帝王项目有关工程。2008年3月2日，闽南公司洛阳分公司将商周帝王住宅楼A型3＃、5＃楼土建工程按每平方米300元大清包给洛阳海松公司施工，双方签订了承包合同，合同约定了洛阳海松公司在签订合同时必须向商水源盛公司交纳履约保证金20万元整等内容。2008年3月4日，洛阳海松公司将以上承包工程又以每平方米290元大清包给李某施工，双方签订有承包合同，合同约定李某在签订合同时向洛阳海松公司交纳履约保证金20万元，其他条款按照闽南公司洛阳分公司与洛阳海松公司签订的合同书上所有条款执行。同日，李某向洛阳海松公司交纳履约保证金20万元。后李某组织农民工和施工设备进场进行施工，在工程施工中，因资金不到位，致使李某多次停工，劳务费用不能及时得到支付，并造成租赁设备及人工费用损失x元，使合同无法继续履行并最终于2010年4月17日撤场。原审法院查明，李某租赁设备及人工费用损失x元（此处有误，应为x元）的具体组成为：l、2009年4月一2010年5月租赁龙门架租金x元，扣某2009年5月一8月正常施工期间6000元，应赔偿x元；2、停工期间支付租赁输送泵费用x元；3、停工4个半月导致租赁塔机损失，每月1300元，计款x元；4、租赁漯河铁东开发区汇源建材租赁站钢管、扣某、顶托租金共计x元，扣某2009年5月一8月正常施工期间的租赁费x元，应赔偿x元（此处有误，应为x元）；5、租赁周口市鸿运建筑设备租赁有限公司钢管、扣某租金共计x元，扣某2009年5月一8月正常施工期间租金4875元，应赔偿x元；6、停工后为施工工人发放两个月工资共计x元；7、停工后留守人员工资2009年3月一4月、2009年9月一2010年4月合计x元；8、2008年9月28日一10月18日停工20天，应赔偿x元。
原审庭审中，李某申请对其在商周帝王项目已完成工程量与合同约定总工程量比例进行鉴定。原审法院于2010年6月12日委托周口市建鑫工程造价咨询有限公司进行鉴定。周口市建鑫工程造价咨询有限公司于2010年10月8日出具司法鉴定，结论为李某在商周帝王项目3＃（建筑面积6477.43）、5＃（建筑面积6754.53）楼已完成工程量与合同约定应完成工程量比例为81.80!。由此可得出李某已完工程应得劳务费（略）.17元（81.80!×x.93×300元）；另外，李某在合同外建造活动房、厕所及劳务款项合计x元。在李某施工过程中，闽南公司先后直接给付其劳务款项（略）元。闽南公司于2009年元月17日退还洛阳海松公司押金20万元及人工费x元。当日，李某仁代表李某以劳务工资款为名从洛阳海松公司领x元。综合以上，按李某已收到20万元押金计算，闽南公司尚欠李某劳务款项等x.17元（（略）.17元＋x元－（略）元）。
另查明，虽然闽南公司洛阳分公司将商周帝王住宅楼A型3＃、5＃楼土建工程按每平方米300元大清包给洛阳海松公司施工，但洛阳海松公司之后并未参与施工与管理，也未收取任何管理费用，具体施工及款项的领取直接在李某与闽南公司之间进行。又查明，本案现无商水源盛公司尚欠闽南公司工程款项的证据。再查明，王金良于2010年1月26日受闽南公司洛阳分公司委托向商水源盛公司出具承诺书一份，主要内容为：原闽南公司与商水源盛公司签订的施工合同于2009年8月26日予以终止。经双方共同委托审计并经双方确定，下余工程款x元。另外为妥善解决农民工工资问题，本人同意担保预支劳务队李某工资x元，由贵公司代付，于本人后期工程进度款中扣某。
原审法院认为：本案中李某基于洛阳海松公司签订的劳务分包合同提起诉讼，认为在商周帝王项目工程施工中相关各方拖欠其劳务款项及损失，应对其承担责任。原审法院归纳本案的争议争议焦点为：1、关于各方责任承担及责任性质。2、关于李某主张的劳务费及损失数额。关于第某个争议焦点各方责任承担及责任性质问题。原审法院认为，虽然李某是基于与洛阳海松公司签订的劳务分包合同才加入商周帝王项目工程施工，但其后洛阳海松公司实际退出了本工程，也未收取任何管理费用，李某直接与闽南公司进行施工交往，李某与洛阳海松公司签订的劳务分包合同在施工中实际对象已变为李某与闽南公司，双方系劳务分包合同关系，不适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第（一）项的规定，双方合同为有效合同，李某主张解除与洛阳海松公司签订的劳务分包合同应予支持，李某主张的劳务款项及损失等，应由闽南公司直接承担，洛阳海松公司不应承担责任。因系李某与闽南公司直接发生施工关系，又无商水源盛公司尚欠闽南公司工程款项的证据，故李某要求商水源盛公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。关于第某个争议焦点李某主张的劳务费及损失数额问题。原审法院认为，闽南公司按每平方米300元大清包给洛阳海松公司施工，但洛阳海松公司实际并未施工，而由李某承继了洛阳海松公司的权利义务，在施工中与闽南公司直接结算。按周口市建鑫工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，加上李某在合同外建造活动房、厕所及劳务款项共计x元，闽南公司尚欠李某劳务款项等x.17元。李某主张退回履约保证金20万元，但该款其已实际收到，故其该请求不予支持。李某主张赔偿经济损失x元，但仅提供租赁设备及人工费用损失x元的证据，该部分损失中一部分是因材料不到位或劳务款发放不及时停工造成的租赁机械设备费用损失，一部分是因停工造成的民工工资及留守人员工资损失。闽南公司认为该损失计算无依据。本案证据显示，2009年5月－8月，李某施工队为正常施工，李某主张赔偿之前及之后的租赁机械设备费用损失并无不当，对请求成立部分应予以支持。闽南公司提出王金良承诺书问题，王金良系受闽南公司委托与商水源盛公司结算，闽南公司是否与商水源盛公司终止合同，在闽南公司未通知与李某解除劳务关系的情况下，不影响其对李某损失担责。对李某提供的租赁设备及人工费用损失x元，综合考量，李某有未尽到谨慎义务之处，对损失扩大负有责任，应承担30％的责任，剩余70％的责任由闽南公司承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第某条、第某十四条、第某百零七条、第某百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条、第某、第某七条、第某十六条之规定，判决：一、解除李某与洛阳海松公司签订的劳务分包合同；二、闽南公司、闽南洛阳分公司于判决生效后10日内给付李某劳务费等x.17元及利息（从2010年4月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至生效判决限定的还款之日止）；三、闽南公司、闽南公司洛阳分公司于判决生效后10日内赔偿李某经济损失x.2元。四、驳回李某其它诉讼请求。案件受理费x元，李某负担4280元，闽南建筑公司负担x元。鉴定费用x元由闽南公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
闽南公司与闽南公司洛阳分公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定闽南公司、闽南公司洛阳分公司欠李某劳务费x.17元证据不力。周口市建鑫工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告不具有客观性、真实性，不能作为定案依据。2、原审判决认定李某的损失数额，并判令闽南公司与闽南公司洛阳分公司承担赔偿责任是错误的。闽南公司与商水源盛公司终止合同李某是明知的，原审判决认定闽南公司与闽南公司洛阳分公司未尽告知义务，判决闽南公司与闽南公司洛阳分公司承担70%的赔偿责任是错误的。另外原审判决既然认定李某在2009年5月-8月为正常施工，何来期间的损失。3、原审判决认定李某在合同之外建造活动房、厕所及劳务费x元由闽南公司、闽南公司洛阳分公司承担是错误的。4、原审判决认定洛阳海松公司在与闽南公司、闽南公司洛阳分公司签订合同后退出本工程，由李某直接与闽南公司、闽南公司洛阳分公司成为劳务分包关系，从而认定李某所主张的劳务款项及损失等由闽南公司、闽南公司洛阳分公司承担是错误的。李某没有劳务资质，他只能受劳务公司的派遣之后完成劳务，闽南公司、闽南公司洛阳分公司也一直是与洛阳海松公司委派的李某仁进行交涉，根本没有与李某发生过交涉。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决或发回重审。
李某辩称:1、周口市建鑫工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告客观真实，应作为定案依据。商水源盛公司提交的鉴定报告是单方委托作出的，且未分出劳务费用占据的比例，不能以此否定鉴定结论。2、王金良未进入本案工程施工，与本案没有任何联系。王金良的承诺李某毫不知情，与李某无关。3、原审法院就未计算2009年5月-8月期间的损失，已经予以扣某。4、建造活动房、厕所及劳务费是闽南公司、闽南公司洛阳分公司临时调用李某干的活，由闽南公司、闽南公司洛阳分公司负责人签字确认。5、洛阳海松公司未参与施工，李某与闽南公司直接形成劳务关系，洛阳海松公司对此也是认可的。
洛阳海松公司未按本院规定时间到庭参加诉讼，后该公司法定代表人柴某于2011年10月31日到本院陈述:快递员当时给其打电话让其领取邮件时，其在云南出差。洛阳海松公司请求二审法院维持原审判决。
商水源盛公司述称：原审法院已查明李某与闽南公司、闽南公司洛阳分公司发生劳务关系，商水源盛公司不欠闽南公司、闽南公司洛阳分公司工程款，请求二审法院维持原审判决。
根据各方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院确定本案二审争议焦点为：闽南公司、闽南公司洛阳分公司应否承担李某所主张的劳务费及损失，若应承担，具体数额应如何认定。
本院经审理查明的事实与原审相一致。
本院认为：关于闽南公司、闽南公司洛阳分公司应否承担李某所主张的劳务费及损失的问题。虽然李某是基于与洛阳海松公司签订的劳务分包合同才加入商周帝王项目工程施工，但其后洛阳海松公司实际退出了本工程，也未收取任何管理费用，李某直接与闽南公司洛阳分公司进行施工交往，洛阳海松公司与闽南公司洛阳分公司签订的承包合同在施工中实际对象已变为李某与闽南公司洛阳分公司。因此原审认定由闽南公司、闽南公司洛阳分公司与李某直接进行结算，承担李某所主张的劳务费及损失并无不当，本院予以支持。关于闽南公司、闽南公司洛阳分公司下欠李某多少劳务费的问题。原审法院基于李某的申请，委托周口市建鑫工程造价咨询有限公司对李某在商周帝王项目中已完成工程量与合同约定总工程量比例做出了鉴定，结论为李某在商周帝王项目3＃（建筑面积6477.43）、5＃（建筑面积6754.53）楼已完成工程量与合同约定应完成工程量比例为81.80!。该鉴定结论闽南公司虽提出了异议，但没有提供充分证据予以反驳，故原审法院以此鉴定结论为定案依据并无不妥，本院亦予以认可。本案所涉工程劳务闽南公司洛阳分公司是按每平方米300元大清包给洛阳海松公司的，而原审法院已查明洛阳海松并未参与施工，也未收取管理费，所以原审法院仍按每平方米300元为标准计算出李某已完工程应得的劳务费（略）.17元是正确的的，应予确认。另外，原审查明李某在合同外建造活动房、厕所是闽南公司洛阳分公司临时调用李某干的活，故所产生的费用x元应计入闽南公司、闽南公司洛阳分公司应支付给李某的劳务费中。施工过程中，闽南公司洛阳分公司先后直接支付李某劳务款项（略）元、人工费x元（2009年1月17日，李某仁代表李某以劳务工资款为名领取x元，其中20万元为闽南公司退回的押金）。综上，原审认定闽南公司、闽南公司洛阳分公司尚欠李某劳务费等款项x.17元（（略）.17元＋x元－（略）元-x元）正确，应予确认。关于李某的损失数额问题。原审法院已查明在施工过程中，因闽南公司资金不到位，致使李某多次停工，劳务费用不能及时得到支付，并造成租赁设备及人工费用损失。李某在原审法院审理期间提供了相关证据，闽南公司、闽南公司洛阳分公司虽有异议，但没有提供充分的证据予以反驳，原审法院根据李某提供的证据认定闽南公司、闽南公司洛阳分公司给其造成的损失并无不妥。但原审法院在计算具体损失数额时有误，本院予以纠正，李某的损失数额应为x元。闽南公司、闽南公司洛阳分公司上诉称“原审判决既然认定李某在2009年5月-8月为正常施工，何来期间的损失”，原审法院在计算损失时，已将2009年5月-8月正常施工期间的租赁费等予以扣某，闽南公司、闽南公司洛阳分公司的该项上诉理由不能成立。原审法院考虑双方各自的过错，对李某的损失酌定由双方按比例分担，李某承担30%，闽南公司、闽南公司洛阳分公司承担70%（x×70%=x.2元）也无不妥，毕竟造成损失的主要责任在闽南公司洛阳分公司。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。部分数额计算有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国和民事诉讼法》第某百五十三第某款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省周口市中级人民法院（2010）周民初字第X号民事判决第某、二、四项及诉讼费负担部分；
二、变更河南省周口市中级人民法院（2010）周民初字第X号民事判决第某项为：福建省闽南建筑工程有限公司、福建省闽南建筑工程有限公司洛阳分公司于本判决生效后10日内赔偿李某经济损失x.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国和民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费x元由福建省闽南建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长邹波
代理审判员孙艳梅
代理审判员李某
二○一一年十二月十三日
书记员刘文杰
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