上海市第一中级人民法院
民事判决书
(1999)沪一中知初字第X号
原告陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住址：西安市西药王某X号。
委托代理人朱妙春，上海市天宏律师事务所律师。
委托代理人王某香，上海市一平律师事务所律师。
被告上海福勒仪器有限公司，住所地：上海市松江区X镇X路X号。
法定代表人王某某，经理。
委托代理人王某健，上海市新诚律师事务所律师。
委托代理人薛敏，上海市新城律师事务所律师。
原告陈某某诉被告上海福勒仪器有限公司技术合同纠纷一案，于1999年8月23日向本案起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于1999年10月25日公开开庭审理了本案。原告陈某某及委托代理人王某香，被告法定代表人王某某及委托代理人王某健、薛敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1996年3月，原告经郑大膺介绍与被告相识，同月20日，上述三方签订了一份“洽谈纪要”，由原告提供“可变频率超声波洁牙器”专有技术、郑大膺出资，在被告处共同试产试销“可变频率超声波洁牙器”新产品。纪要生效后，纪要计划全部执行完毕，新产品试产试销情况良好。1997年7月7日，原、被告签订一份《协议合同书》及《纪要》。根据该合同书第四条、第六条及纪要第1项约定，被告应在合同签订后支某给原告风险金每月2000元人民币，1997年11月底，公司再提供十台洁牙机供原告个人支某。但被告在1997年7月支某给原告2000元人民币后，未再支某分文，十台洁牙机也未提供给原告。原告曾向被告催要，未果，故原告诉至法院，请求判令：被告支某给原告风险经济补偿金人民币（略）元；交付给原告10台洁牙机或等值人民币；赔偿原告损失人民币（略）元；解除原、被告1997年7月7日签订的《协议合同书》。
原告对上述诉称的事实提供的证据有：
1、1996年3月20日，郑大膺、原告与被告三方签订的“洽谈纪要”，内容为原告以技术入股、郑大膺以资金入股，试投产30台洁牙器、试投产洁牙器的探头、电路等在西安生产等。上述证据证明1996年纪要生效后，“可变频率超声波洁牙器”已试产试销。
2、1997年7月7日，原、被告签订的《协议合同书》及《纪要》，《协议合同书》约定：被告(甲方)、原告(乙方)自1996年3月在“洽谈纪要”基础上，由乙方负责实施该项技术以来，投入了两批试生产，并在上海地区开展试销售，双方一致同意以股份制方式在甲方公司内成立具有科研开发的医用超声仪器产销实体，乙方投入技术：实用新型专利（略）.7(附证书复印件、说明书)、SD-2000型超声波洁牙机的科研成果鉴定证书以及《临床报告》、《检验报告》等相关技术文件，甲方具有实体全部股份的70%、乙方具有30%。考虑到实体启动初期的经济风险，为保障乙方的利益，合同签字后实体支某原告每月不低于2000元人民币，列入实体的成本支某，直至实体停产为止。此外，该《协议合同书》还对双方的分工和责任、技术开发、清算等予以约定。同日签订的《纪要》约定，合同签字后，原告即由公司提取15台洁牙机供原告个人支某，1997年11月底，公司再提供10台洁牙机供原告支某某等。上述证据证明1997年7月起，原、被告之间存在专利实施许可的合同关系，双方的权利及义务亦有约定。
3、1996年10月18日，原告作为被告代表(甲方)与马玉英、陈某敏(乙方)签订的《订货合同书》，约定由甲方向乙方订购超声波洁牙机换能器75个。上述证据证明1996年3月20日的纪要中提到的“试投产洁牙器的探头、电路等在西安生产”中的“生产”指的是该《订货合同书》中的“订货”。
4、1997年11月24日原告的《差旅费报销表》、《小器件和办公用品移交清单》、1998年10月8日写给被告的函以及同年12月27日又发给被告同样内容的信函，证明原告曾口头、书面向被告催讨风险金及洁牙机。
5、专利权人为原告、实用新型名称为“可调频率脉冲式超声波洁牙机”、授权日为“1997年7月18日”的《实用新型专利证书》、《实用新型专利说明书》。上述证据证明“可调频率脉冲式超声波洁牙机”的专利权人为原告，该专利主要内容包括电子控制和供水通路两部分，而不包括换能器产品生产和结构，换能器在洁牙机中只是个零配件。
6、1995年5月16日陕西省科学技术委员会对“SD-2000超声波洁牙机”所制作的《科学技术成果鉴定证书》；1995年3月22日、24日由西安医科大学口腔医学院、陕西省人民医院所作的《SD-2000超声波洁牙机临床报告》；1997年9月22日被告的《FL-801超声波洁牙机检验报告》，证明该产品已合格；被告的《FL-801超声波洁牙机设计报告》；1997年7月20日被告发布的《FL-801超声波洁牙机上海市企业标准》；1997年8月20日被告制作的《FL-801超声波洁牙机产品检验报告》；1997年10月27日上海市医药管理局颁发给被告的《医疗器械产品注册证》，证明被告生产“FL-801型超声波洁牙器产品”的试产期至1999年10月27日止；1996年10月被告的《FL-801超声波洁牙机安装调试工艺》；被告的《FL-801超声波洁牙机试制报告》；被告的《FL-801型超声波洁牙机使用说明书》；被告的《FL-801超声波洁牙机原材料及零配件来源》；其中写明换能器由西安超声换能器厂供货。上述证据证明被告的FL-801型超声波洁牙机系技术成熟的产品。
7、最高人民法院1995年4月2日《关于审理科技纠纷案件的若干问题的决定》第42条的规定：“技术转让合同中没有约定违约金和损失赔偿额计算方法的，应当根据违约方给另一方造成的实际损失计算赔偿额……”，该证据证明原告要求赔偿经济损失的依据。原告的诉讼请求第1至3项分别依据《协议合同书》第4条第3款b、《纪要》第1项、《协议合同书》第2条第1、3款。
被告辩称，对原告要求支某的风险经济补偿金和损失的诉请应予驳回。原告未按《协议合同书》履行合同义务，致使被告无法投产，且原告不拥有洁牙机主要部件换能器的技术，故原告是合同违约方。对原告要求被告交付10台洁牙机的诉讼请求，该诉请是针对96年“洽谈纪要”执行完毕后商谈的结果，这10台洁牙机的归属问题，应是销售支某而非占有，故该诉请也应驳回。被告同意与原告解除《协议合同书》，本案诉讼费应由原告承担。
被告对其辩解提供的证据有：
1、原告作为“上海福勒仪器有限公司超声仪器厂厂长、教授级高级工程师”的名片，案外人吴定元作为“上海福勒仪器有限公司超声仪器厂副总工程师、高级工程师”的名片，证明虽然上海福勒仪器有限公司超声仪器厂没有成立，但原告以该厂名义购买换能器。
2、马玉英、陈某敏的身份证复印件及1999年10月22日马玉英、陈某敏所写的“加工超声洁牙机声头105个的经过及1997年7月后无法承担大批量生产的”说明，证明声头即换能器不是来源于西安超声换能器厂，而是两位教授私人制作，致使大批量生产的实现已不可能，此外，探头技术事实上不属于原告，但原告从试生产到签约等的行为使被告相信原告能提供探头(又称换能器或声头)技术，说明原告有欺诈行为。
3、1997年8月26日原告写的《收据》，收到1997年7月份工资共计2460元，证明1997年7月以后被告没有生产过，故无需再支某工资。
4、1997年9月23日马玉英、陈某敏写给被告法定代表人王某某的信，证明被告曾与马玉英、陈某敏洽谈过换能器技术转让问题。
5、1997年7月22日原告写给被告法定代表人的某：“寄上修好的探头。请查收。另外寄上专利证书一份，以便办许可证用……”，证明原告在1997年7月22日才给被告专利证书，在试生产时原告一直无法提供。
6、1997年10月22日陈某敏写的“收到洁牙机备用探头加工费(4只)1200元”，证明被告向陈某敏支某有关款项。
7、1997年8月7日咸阳星光电子有限责任公司出具给被告“声头修理费”的有关发票，证明被告曾支某过该笔款项。
8、1998年9月11日，被告与陕西省核学会、马玉英、陈某敏共同签订的《协议》，证明被告为解决生产，聘请马玉英、陈某敏为被告设计超声波洁牙机换能器。
经开庭审理，原、被告对双方提供的证据质证如下：
被告对原告提供的证据提出如下质证意见：
对证据1至3的真实性没有异议，但被告认为签订《协议合同书》后，原告没有交付洁牙机主要部分换能器的技术，致使被告无法再生产洁牙机，105台洁牙机确由原告组织生产，但《洽谈纪要》的“西安的生产费用3万元于本纪要签字后到位，本阶段在西安和松江发生的费用在正式签定(订)协议后进入合作实体的经济核算”没有执行。此外，原打算成立实体，故当时原告以上海福勒仪器有限公司超声仪器厂厂长的身份对外联系。被告不知原告不拥有换能器技术，被告事后才得知原告向他人购买换能器。对证据4，原告当时确实来上海报销等，被告提出只要把事情解决了，钱可以付。此外，被告只收到原告1998年10月8日的来信。对证据5的真实性没有异议，但原告提供其专利技术时，未按专利说明书所述提供换能器技术。对证据6中除《FL-801超声波洁牙机原材料及零配件来源》中“超声波换能器由西安超声换能器厂供货”有异议即据了解西安超声换能器厂是虚拟的外，对其他证据没有异议。对证据7中的最高法院的有关规定没有异议，但原告要求的风险经济补偿金与法律规定不符，是无效的，10台洁牙机应在原告返还先前提走的15台洁牙机的销售款后才能提走，此外，（略）元的赔偿组成不合理，由于《协议合同书》未实际履行，故不存在赔偿。
原告对被告提供的证据提出如下质证意见：
对证据1中的名片无异议，但系被告为原告印制。对证据2，两位教授的书证在1999年10月20日所写，且书证中所提原告在1997年8月才和两位教授谈批量生产一节不符合事实。1997年10月后，原告与被告法定代表人及某位教授没有再见过面。对证据3没有异议，此工资实为风险补偿金。证据4系马玉英、陈某敏写给被告法定代表人的某，与原告无关。证据5没有异议，由于原告在1997年7月18日被授予专利权，故在同月22日寄给被告专利证书并不晚。证据6没有异议，支某探头加工费是合理的。证据7不能证明原告专利存在瑕疵。证据8原告未见过，但马玉英、陈某敏与被告所签的协议不能证明探头包括在原告的专利技术之中。
根据原、被告对上述证据所作的质证意见，本院对原、被告提供的下列证据予以确认：
原告提供的证据1至3、5、7以及证据4中《差旅费报销表》、《小器件和办公用品移交清单》、1998年10月8日写给被告的函，上述证据被告未提出异议。原告提供的证据6中，被告除对《FL-801超声波洁牙机原材料及零配件来源》中“超声波换能器由西安超声换能器厂供货”有异议，认为西安超声换能器厂是虚拟的外，对其他证据没有异议，故对原告提供的证据6中的其他证据予以确认。而被告虽认为西安超声换能器厂是虚拟的，但对此未能提供相关证据证明，且西安超声换能器厂是否虚拟与本案无直接关系。
被告提供的证据1、3至8，原告没有异议。对证据2，原告认为是在诉讼后才形成，且两位教授称在1997年8月原告才与他们谈批量生产与事实不符，但原告对此未提供相应的证据予以证明，故本院对证据2予以确认。
本院根据上述确认的证据，查明以下事实：
1996年3月20日，案外人郑大膺、原告和被告共同签订了“洽谈纪要”。同年10月18日，原告作为上海福勒仪器有限公司超声仪器厂代表与案外人马玉英、陈某敏签订《订货合同书》，订购超声波洁牙机换能器75个，但由于上海福勒仪器有限公司超声仪器厂实际未成立，故该合同书上由被告盖章。1997年7月7日，原、被告双方签订了《协议合同书》以及《纪要》。同月18日，原告作为“可调频率脉冲式超声波洁牙机”专利权人被中国专利局授予专利权并获得《实用新型专利证书》。同月20日，被告发布了《FL-801超声波洁牙机上海市企业标准》。同月22月，原告将“可调频率脉冲式超声波洁牙机”实用新型专利证书寄给被告。同年8月26日，原告收到风险补偿金2000元。同年9月22日，被告送检的“FL-801超声波洁牙机”经检验合格。同年10月8日，原告写给被告信函一份，要求被告付清拖欠的10台洁牙机及每月2000元的风险补偿金等。同月27日，被告获得《医疗器械产品注册证》，“FL-801超声波洁牙机”产品准许试产。此外，原告根据《协议合同书》上的约定，还向被告提供了SD-2000型超声波洁牙机的《科研成果鉴定证书》及《临床报告》、《设计报告》等。1998年9月11日，被告与陕西省核学会、马玉英、陈某敏签订《协议》一份，由被告聘请马玉英、陈某敏为被告设计超声波洁牙机换能器。
另查明，《协议合同书》中约定的成立实体即上海福勒仪器有限公司超声仪器厂实际未正式成立。被告提供了FL-801超声波洁牙机的销售发票，证明每台洁牙机税前售价为人民币2500元。
本院认为，原告在与被告签订《协议合同书》之前，其所申请的“可调频率脉冲式超声波洁牙机”实用新型专利未被中国专利局授予专利权，该《协议合同书》签订以后，该实用新型专利被授予专利权。根据最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第20条：“以技术入股方式订立的联营合同，如果技术入股方不参加联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体支某技术费的，这类联营合同应视为技术转让合同，以技术转让合同纠纷确定案由”。同时，根据《中华人民共和国技术合同法实施条例》第79条第1、3款规定：“专利申请提出以后、公开以前，当事人之间就申请专利的发明创造所订立的技术转让合同，适用有关非专利技术转让合同的规定。受让方应当承担保密义务，并不得妨碍转让方申请专利”、“专利申请被批准以后，原合同即为专利实施许可合同，适用有关专利实施许可合同的规定”。依据上述规定，本案所涉及的《协议合同书》的性质应认定为专利实施许可合同。此外，根据《协议合同书》及《纪要》的约定，被告应向原告支某每月2000元的风险补偿金及10台洁牙机。关于风险补偿金一节，由于被告认为原告未按合同提供换能器技术，故原告违约在先，但从“洽谈纪要”及被告与马玉英、陈某敏所签订的《订货合同书》来看，原、被告在签订《协议合同书》之前已明确换能器由被告向马玉英、陈某敏订购、但在此之后原、被签订的《协议合同书》中只明确原告提供元器件清单，并且从马玉英、陈某敏的证词中可以看出原、被告双方曾与马玉英、陈某敏洽谈过由马玉英、陈某敏提供换能器，但终因马玉英、陈某敏无法提供大量换能器而作罢。之后，被告在未与原告解除合同的情况下，与马玉英、陈某敏签订《协议》，由马玉英、陈某敏提供换能器技术，被告称在1998年9月以后自己又重新开发并完成了该公司新产品。因此，从现有证据表明，在上述过程中，被告没有向原告提出过原告违反了《协议合同书》中应由原告承担的义务或原告有欺诈行为，而被告与马玉英、陈某敏签订了协议由他们提供换能器技术，也说明了被告认为换能器技术不应由原告提供。庭审中，被告称签订《协议合同书》后至1998年9月前，实际未生产过洁牙机，而支某风险补偿金的约定与法律规定不符，属无效约定。从《协议合同书》签订后的履行情况来看，被告也已向原告支某了7月份的风险补偿金，被告称支某的是工资而不是补偿金没有依据。此外，从专利实施许可合同来看，被告使用了原告的专利技术，其理应支某使用费，故《协议合同书》虽约定为“风险补偿金”，但应认定为“使用费”，因此，原告要求被告支某“风险补偿金”的诉讼请求合理，应予支某。关于原告要求被告交付10台洁牙机一节，被告辩称在原告返还先前提走的15台洁牙机的销售款后才能提取，但被告对此说法没有提供依据，故按照原、被告签订的《纪要》，原告的此项诉讼请求亦应得到支某。但原告要求被告赔偿经济损失一节，本案认为，根据有关法律规定，赔偿经济损失应支某的是原告在履行技术转让合同中发生的实际损失，原告对此发生的实际损失未提供依据，故对此项诉讼请求，本院不予支某。另外，原告要求解除《协议合同书》的诉讼请求，被告也已同意。
因此，依照《中华人民共和国技术合同法》第二十三条第一款、第二十五条、第四十一条第一项、《中华人民共和国技术合同法实施条例》第七十九条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第二十条、第四十二条的规定，判决如下：
一、被告上海福勒仪器有限公司支某给原告陈某某专利实施许可使用费人民币四万八千元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、被告交付原告10台洁牙机或等值人民币，于本判决生效之日起十日内交付；
三、原、被告一九九七年七月七日签订的《协议合同书》及《纪要》终止履行；
四、原告的其他诉讼请求不予支某。
本案诉讼费人民币四千六百一十元，由原告陈某某负担三千一百八十二元，被告上海福勒仪器有限公司负担一千四百二十八元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本案递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长孙爱民
人民陪审员吴绍中
代理审判员黎淑兰
一九九九年十一月二十四日
书记员陈某
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