上诉人（原审被告）：古瑞发林塔斯船务公司（PT.x），住所地：印度尼西亚雅加达JI汤芒瑞雅东路X号。
法定代表人：x，副某。
委托代理人：罗从蕤，上海市汇盛律师事务所律师。
委托代理人：沈寅麟，上海市汇盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：日照华策电力燃料有限公司，住所地：山东省日照市X区X路X号国际大厦A座X层B号房。
法定代表人：王某，总经理。
委托代理人：汪鹏南，辽宁鹏润律师事务所律师。
委托代理人：姜云，辽宁鹏润律师事务所律师。
上诉人古瑞发林塔斯船务公司（PT.x，以下简称古瑞发公司）与被上诉人日照华策电力燃料有限公司（以下简称日照公司）海上货物运输合同纠纷一案，不服大连海事法院（2010）大海商外初字第X号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人古瑞发公司委托代理人罗从蕤、沈寅麟，被上诉人日照公司委托代理人汪鹏南到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年8月25日，日照公司作为买方与PT.x签订了x（±10%）吨红土镍矿的货物买卖合同，其中第6条约定货物价款40美元/湿吨，CFR中国营口港或日照港；第7条约定买方通过信用证付款，卖方银行账户名称为x，买方在收到正本提单等单据后先支付70%货物价款，在收到中国商检在卸货港出具的货物重量证书、质量证书和最终贸易发票后再支付另外30%的货物价款。日照公司通过信用证向中国银行日照分行议付了70%的货物价款，并取得了一式三份正本提单，提单载明：托运人为x，收货人凭指示，通知方为日照公司，承运船舶为x轮，货物为x吨红土镍矿，装货港印尼波马拉，卸货港中国营口，运费按照租约约定支付，承运人一栏载明x（作为代理人）代表船长签发，提单号下方载明“与租约一同使用”，提单背面有托运人x的背书。提单未附租约，日照公司、古瑞发公司亦未提供提单并入的租约。
2009年11月14日，“x”轮抵达营口港，x吨红土镍矿被卸下船并以日照公司名义存放于营口港。同日，古瑞发公司向海关报送电子舱单，舱单载明：托运人为x，收货人凭指示，通知方为日照公司。2009年12月1日，日照公司凭正本提单向海关报关，并缴纳了进口增值税。船舶抵达营口港后，日照公司凭正本提单到古瑞发公司在营口港的代理亨立公司处换取提货单，古瑞发公司拒绝向日照公司提供提货单。在诉讼过程中，日照公司向原审法院申请海事强制令，要求古瑞发公司或亨立公司提供提货单，原审法院于2010年10月20日准许并强制执行了海事强制令。涉案货物超期堆存在营口港，日照公司因此向营口港船货代理有限公司支付了自2009年12月14日至2010年10月20日的超期堆存费（略）.4元。在诉讼过程中，古瑞发公司向法院提供了两套载明“已作废”的提单，其中第一套提单的内容与日照公司所持提单的内容完全一致，第二套提单中托运人和通知方的名称与第一套提单不一致，其他内容一致；古瑞发公司申请对日照公司所持提单与古瑞发公司提交的两套提单右下角的印章和签字进行司法鉴定，大连恒锐物证司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，载明：日照公司所持提单与古瑞发公司提交的两套提单右下角的印章不是同一枚印章所盖，签字不是同一人所签。
另查明，古瑞发公司系“x”轮船舶所有人。在起诉前，日照公司因本案事由向上海海事法院申请扣押“x”轮，并支付了诉前财产保全费用5000元。
原审法院认为：本案系涉外海上货物运输合同纠纷，因合同履行地之一在营口，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条、第二百四十四条的规定，原审法院对本案具有管辖权；提单未约定适用的法律，也未附租约，日照公司、古瑞发公司双方亦未提供提单并入的租约，故合同当事人没有选择适用的法律，根据《中华人民共和国海商法》第二百六十九条的规定，本案适用中华人民共和国法律。
依据《中华人民共和国海商法》第七十八条“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定”的规定，本案应按照涉案提单的记载确定承运人。涉案提单承运人一栏载明“x作为代理人代表船长签发”，船长代表古瑞发公司，故本案中古瑞发公司系承运人。依据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定，日照公司凭正本提单提货，古瑞发公司应出具提货单以交付货物。古瑞发公司未及时出具提货单交付货物，应赔偿由此给日照公司带来的损失，故对日照公司要求古瑞发公司赔偿自2009年12月14日至2010年10月20日的超期堆存费（略）.4元、诉前财产保全费用5000元的主张，原审法院予以支持。有关日照公司要求古瑞发公司支付上述超期堆存费10%的利息的主张，原审法院认为，古瑞发公司应按中国人民银行同期流动资金贷款利率向日照公司支付上述超期堆存费的利息，对超额部分不予支持。有关日照公司要求古瑞发公司向其支付2010年10月20日以后的超期堆存费、在申请海事强制令过程中支付的担保佣金46万元及上述两费用之利息的主张，没有法律依据，原审法院不予支持。
古瑞发公司主张日照公司所持提单系伪造，原审法院认为，日照公司所持有的提单具备提单所需的要件，古瑞发公司提供的证据不能证明日照公司所持提单为伪造，理由如下：
x系船方的代理人，涉案提单即由该公司实际签发、由该公司工作人员x签字，故x及x与古瑞发公司有利害关系；x的报案收据、声某、警方传唤文件、x证言仅能证明该公司主观认为存在提单伪造事宜，警方没有做出结论，不能证明日照公司的提单系伪造。
PT.x（以下简称x）的两份声某和x（以下简称x）的声某未作公证认证，且三份声某与古瑞发公司提交的证人证言及其他证据互相矛盾：x在声某中称其为涉案运输的托运人，这与日照公司提交的提单、古瑞发公司提交的第一套提单上有关托运人的记载相矛盾；x在声某中称2009年12月30日时，第二套提单在x保管中，而x在2010年9月20日的声某中称其于2010年7月才将第二套提单返还给x，两声某的内容互相矛盾；x在2010年9月20日的声某中称其于2009年11月10日或11月10日前后通知x签发第二套提单，之后才将第一套提单返还给x，而古瑞发公司提供的两证人作证时称x先将第一套提单（于11月4日）予以返还，然后于11月10日通知签发第二套提单；x在2010年9月20日的声某中称其将涉案货物弃权给了x，依该陈述，x和x均涉及涉案货物所有权纠纷，与日照公司有利益冲突；日照公司提交的提单和古瑞发公司提交的两套提单载明的提单签发日期均为2009年10月26日，x和x作证时称于2009年11月2日签发第一套提单，于2009年11月15日签发了第二套提单，两证人证言与书面证据不符；x和x作证时称签发了两套提单，x于2009年11月4日将第一套提单交回并告知将第一套提单作废、要签发第二套提单，而古瑞发公司于同日（2009年11月4日）发给亨立公司的邮件仍然附上了第一套提单的扫描件；两证人称2009年11月10日得知托运人、收货人和通知方要做出变更，并于11月15日签发了第二套内容不同的提单，但11月14日船方仍按第一套提单载明的托运人、收货人及通知方等信息（即日照公司所持提单载明的信息）向海关提供了电子舱单，且该电子舱单信息此后再未被更改，也按照第一套提单的内容通知日照公司进行报关、并将货物卸在日照公司的仓库中，两证人证言与船方的实际行动相互矛盾、不符合逻辑；x称其系古瑞发公司的定期租船人，与古瑞发公司有利害关系；x和x分别系x和x的工作人员，与本案有利害关系；综上，对x和x的声某、两证人证言不予采信，既不能证明涉案运输签发了两套提单及签发、作废过程，也不能证明古瑞发公司提交的两套提单为真、日照公司所持提单为假。
古瑞发公司提供的两套作废的提单、古瑞发公司发给营口亨立公司邮件和司法鉴定意见书仅能证明日照公司所持提单与古瑞发公司所提交提单的签字、盖章不一致，因古瑞发公司未证明两套提单的签发过程及真实性，即未证明该两套提单为涉案运输过程中正常签发的提单，且仅签发过该两套提单，故不能证明日照公司所持提单为伪造。
综上，古瑞发公司不能证明日照公司所持有的提单系伪造，对古瑞发公司提出的日照公司所持提单系伪造的主张，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百四十三条、第二百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、《中华人民共和国海商法》第六十一条、第七十一条、第七十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决:一、古瑞发林塔斯船务公司(PT.x)应向日照华策电力燃料有限公司出具提货单。二、古瑞发林塔斯船务公司(PT.x)自本判决生效之日起十五日内向日照华策电力燃料有限公司支付超期堆存费人民币（略）.4元及按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息、诉前财产保全费用5000元。三、驳回日照华策电力燃料有限公司的其他诉讼请求。如果古瑞发林塔斯船务公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元（日照公司已预交），由日照华策电力燃料有限公司负担x元，由古瑞发林塔斯船务公司负担x元，由古瑞发林塔斯船务公司负担的部分同上述判决款项一并给付日照华策电力燃料有限公司。
宣判后，上诉人古瑞发公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院的审理违反法定程序。在一审有三次庭审只有一名法官及一名书记员参加庭审活动。违反了民事诉讼法一审普通程序合议庭审理案件的规定。一审法院做出海事强制令无论从程序上还是实体上都违反了法律规定，其所作的复议决定也是错误的。2、一审判决认定被上诉人所持提单真实，无事实和法律依据。一审法院错误分配举证责任。被上诉人主张其为提单的合法持有人以及上诉人是承运人，与上诉人存在海上货物运输合同关系，就被上诉人所持提单系真实签发、合法取得的每个环节的举证责任在被上诉人，而非上诉人。被上诉人未能证明其所持提单系真实的。一审判决以x、x、x与上诉人存在利害关系为由否认其证词，无法律依据。一审判决选择性地采信同一证据的内容于法无据。被上诉人提供的证人证言完全可以印证x先前签发的第一套提单已作废，第二套提单亦早已在2009年11月15日签发，涉案货物运输中换签过提单以及仅签发过两套提单的事实并非上诉人及各位证人事后杜撰。一审判决关于上诉人因未能证明案涉运输仅签发过两套提单，故不能证明被上诉人所持提单系伪造的认定，无异于认定x签发了三套提单，此说与司法鉴定结论完全相悖。3、原审法院对当事人主体资格的认定存在错误。被上诉人不具有诉讼主体资格。被上诉人仅为日照公司的进口代理人，对涉案货物不享有货权，不承担货物的风险和损失，加上其所持提单系伪造的，不享有提单下的任何权利，无权向上诉人主张任何损失，故其不是本案适格的原告。上诉人并非涉案货物运输之诉的适格被告。x及x公司均确认涉案提单系由x根据x公司的指示签发，x是x公司的代理人，卸货港代理营口亨利公司亦为x公司的代理人，x公司是涉案货物运输的承运人。上诉人仅仅是船东，并非涉案提单所证明的运输合同承运人，被上诉人无权依据提单向上诉人请求提取货物并主张损害赔偿。同时，我国海商法第七十二条明确了“船长系代表承运人签发提单”，而非“船长系代表船东签发提单”。被上诉人并未主张上诉人为承运人，其仅主张上诉人为实际承运人。故根据被上诉人的该主张，法院即应驳回被上诉人的诉讼请求。因为被上诉人依据提单仅可向承运人主张提取货物，而不能向实际承运人提取货物。然原审判决在被上诉人未进行诉讼请求变更之情形，径直认定上诉人为承运人，显已判所非请。请求撤销原判，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一审及二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人日照公司答辩称，一、一审法院的审理程序合法。1.一审审判人员出席庭审的人数征得了上诉人的同意。2.一审法院作出的海事强制令程序合法。3.一审判决的内容合法。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院分配举证责任正确。上诉人没有证明被上诉人所持有的正本提单是假提单。三、被上诉人和上诉人均是涉案海上货物运输合同之诉的适格诉讼主体。本案中上诉人向被上诉人放货不存在任何无单放货风险和责任，因此上诉人作为承运人不向唯一的有权提货的被上诉人交货，必须赔偿被上诉人因此而遭受的经济损失，包括港口堆存费用。请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉，维持原判，并判决上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。
双方当事人二审中未向本院提供证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：1、关于上诉人所提一审法院的审理违反法定程序的上诉理由，因双方当事人均认可在五次庭审中有三次庭审，只有一名法官及一名书记员参加庭审活动，审判程序存在瑕疵。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第四项的规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第181条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。本案不符合《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第181条规定的发回重审条件，虽然审判程序有瑕疵，但在当事人提出异议后，原审法院组织二次庭审，最后二次庭审完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，因此原审审判程序虽有瑕疵但未影响当事人的诉讼权利，不影响案件正确判决，上诉人该条上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人所提海事强制令违法等问题，一审法院作出的准许海事强制令的裁定完全符合我国《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五十六条规定的作出海事强制令的条件。根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五十八条的规定，当事人对裁定不服的，可以在收到裁定书之日起五日内申请复议一次，而且此类裁定不属可以提起上诉的裁定，故本案中上诉人所提海事强制令违法等问题本院亦不支持。
2、关于上诉人所提一审法院错误分配举证责任，一审判决认定被上诉人所持提单为真实提单无事实和法律依据的上诉理由，本院认为，首先被上诉人所持提单是合法取得，被上诉人作为涉案货物的买方，通过正常的国际贸易和信用证议付方式取得了涉案货物的正本提单；其次，被上诉人取得的提单和上诉人向海关报送的电子仓单载明的托运人和通知方等内容均一致，说明上诉人在客观上对被上诉人所持提单真实性的认可。第三，案涉货物到港至今已有两年时间，期间货物被强制交付给日照公司，目前为止没有第三人对该批货物主张权利。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人主张被上诉人所持的正本提单为假提单。对此应承担举证责任。依据上述法律规定，并结合以上因素，原审将举证责任分配给上诉人承担并无不当。上诉人提供的相关证据只能证明被上诉人所持提单与上诉人所提交提单的签字、盖章不一致，而不能充分证明被上诉人所持提单为伪造，故对此点上诉理由本院不予支持。
3、关于上诉人所提被上诉人和上诉人不是涉案海上货物运输合同之诉的适格诉讼主体的上诉理由，本院认为，外贸代理是指代理人以自己的名义对外签订合同，合同权利义务由代理人对外承担，因合同产生的争议由代理人对外索赔或采取其他补救措施，代理人与被代理人之间权利义务由委托代理合同确定。外贸代理一般适用于无外贸经营权的委托人与外贸企业之间。本案被上诉人作为日照兴利贸易有限公司的外贸代理，以自己的名义签订合同，开立信用证，到银行付款赎单，对货物进口报关，并实际支付港口费用和货物超期堆存费等。因此，被上诉人有权以自己的名义对合同履行过程中发生的争议和所遭受的损失对外进行索赔，是本案的适格原告。上诉人主张其与x公司有租船协议，其仅是船东，并非涉案提单所证明的承运人，x公司是涉案货物运输的承运人，但未能提供租约原件等充分的证据加以证明。关于上诉人所提被上诉人并未主张上诉人为承运人，其仅主张上诉人为实际承运人的观点，根据原审庭审笔录记载，被上诉人在原审主张上诉人既是承运人又是实际承运人。因此，原审法院认定涉案提单系上诉人所签发，上诉人为本案承运人，符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序虽存在瑕疵，但不足以影响案件公正审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人古瑞发林塔斯船务公司承担。
本判决为终审判决。
审判长何宝岩
代理审判员金莹
代理审判员刘洪
二O一一年十二月十二日
书记员林斌（代）
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