上诉人（原审原告）申孬
法定代理人申江涛
委托代理人陈志刚，河南民天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汝阳县人民医院。住所地洛阳市汝阳县X镇X路X号。
法定代表人张某某，院长。
委托代理人王某某，该院医务科科长。
委托代理人魏海涛，河南经源律师事务所律师。
上诉人申孬与被上诉人汝阳县人民医院（以下简称县医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服汝阳县人民法院(2009)汝民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人申孬的委托代理人陈志刚，被上诉人县医院的委托代理人王某某、魏海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年1月9日原告在县医院出生，后因体温不升，四肢发冷紫绀，病情危重，送入该院重症监护室，给予输液对症治疗，花医疗费1575.69元，于1月14日好转出院。原告方称在原告从重症监护室被抱出来时，家人发现头顶部正前方有一大片红肿还带有小白疙瘩，而且这一片特别硬，护士说是在暖箱里输液时，不小心跑针了，因输的药液里含有钙物质，造成钙化。出院后原告又到县医院询问、治疗，但效果不明显，为赔偿问题双方协商未果，原告诉讼来院，要求被告赔偿医疗费、护理费2000元，赔偿残疾生活补助费x元、精神损害抚慰金x元、鉴定费600元，保留后期手术治疗费用的诉权。在诉讼过程中，原告方申请伤残等级鉴定，被告申请医疗行为有无过错及与原告的损害结果有无因果关系进行鉴定。经本院立案庭委托，河南科技大学司法鉴定中心于2009年5月20日、5月26日分别作出司法鉴定意见：“申孬左额部损伤构成九级残”；“根据送检病历材料，未发现被鉴定人住院期间用药方面存在过错及药物渗漏记载，因此无法认定院方医疗行为与被鉴定人损害后果之间存在因果关系。但听证会上，家属陈述被鉴定人出院时的情况及出院后损伤诊治情况符合药物渗漏的病历演变过程，因此又不能排除该损害结果与院方医疗行为存在一定的因果关系，请人民法院调查处理”，庭审中被告对两份鉴定意见均提出异议，申请重新鉴定。经合议庭合议后认为：伤残等级鉴定结论明确，申请伤残等级再鉴定不符合证据规则规定的条件，对被告的伤残等级再鉴定申请不予准许；医疗行为与损害结果的因果关系的鉴定意见用语含糊，准许被告申请重新鉴定。在对外委托过程中，被告于2009年11月4日又申请不再要求重新鉴定。另查明，2008年度河南省城镇居民人均可支配收入为x元／全年。
原审法院认为,双方当事人对原告2008年1月9日在县医院出生后因体温不升，四肢发冷紫绀，病情危重，送入该院重症监护室，给予输液对症治疗，花医疗费1575.69元，于1月14日好转出院的事实均没有异议，本院予以确认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项的规定，被告县医院应承担医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的举证责任，县医院在法定的期间内，对此申请鉴定，但鉴定机构做出了既不能认定医疗行为与损害结果存在因果关系，又不能排除医疗行为与损害结果存在一定因果关系的鉴定意见，在申请重新鉴定后又决定不再申请鉴定，这样县医院就存在着举证不能，即所举证据不能证实医疗行为不存在过错，也不能证实医疗行为与损害结果不存在因果关系，那么县医院就应当承担赔偿责任。据此酌定由被告承担50％的赔偿责任，赔偿范围残疾生活补助费(x元／年×20年×20％)x元，鉴定费600元。另外，该损害结果也给原告造成了一定的精神损害，应酌定赔偿精神损害抚慰金5000元。至于原告要求的医疗费、护理费，因不是用于治疗原告头部瘢痕，不应得到支持。原告要求保留后期手术治疗费用诉权的主张，是原告自身的诉讼权利，无需法院判决保留。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第(七)项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十一条、第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项之规定，判决如下：一、被告汝阳县人民医院赔偿原告申孬残疾生活补助费、鉴定费共计x元的50％即人民币x元。二、被告汝阳县人民医院赔偿原告申孬精神损害抚慰金5000元。三、上述一、二条于本判决生效后十五日内履行完毕。四、驳回原告申孬的其他诉讼请求。如果没有按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费850元，由原告申孬负担350元。被告汝阳县人民医院负担500元。
宣判后，申孬不服向本院提起上诉称，申孬因病在县医院治疗，县医院应当对申孬实施静脉补钙这一治疗措施可能出现的异常情况引起高度重视，因县医院未严格执行相关的规范和操作程序，其又未采取正确的治疗措施，是造成申孬头顶部发际边缘软组织钙化的直接原因。县医院无证据证明其不存在医疗过错及申孬的损害结果与其医疗行为之间不存在因果关系，原审已认定了县医院存在着举证不能，其应当承担全部的赔偿责任。故原审酌定判决由县医院承担50%的赔偿责任缺乏事实根据和法律依据。综上，请求二审依法撤销原审判决并改判由县医院承担全部赔偿责任，一、二审诉讼费用由县医院承担。
县医院答辩称，根据河南科技大学司法鉴定中心法医临床鉴定分析说明及鉴定意见，县医院医疗行为无过错，不能认定县医院医疗行为与申孬损害后果之间存在因果关系。申孬家属在听证会上的陈述缺乏根据且与事实不符，其不应以此来认定医疗行为与申孬损害后果之间存在因果关系。因原审判决送达时间是2010年2月2日，临近春节，县医院错过了上诉期限，故原审未收到县医院的上诉状。综上，县医院不应承担赔偿责任，请求二审纠正原审错误判决并依法驳回申孬的上诉请求。
本院经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，关于赔偿责任的承担问题，河南科技大学司法鉴定中心的专家根据申孬住院时的病历材料所出具的鉴定意见，该鉴定意见的证明效力及科学性显然大于其专家在听证会上依据申孬家属单方陈述所出具的鉴定意见。故原审结合本案的案情酌定由县医院承担50%的赔偿责任并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由申孬负担。
本判决为终审判决。
审判长乔书贵
审判员吴健莉
代审判员黄某顺
二0一0年六月二日
书记员杨萱
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