上海市第一中级人民法院
刑事裁定书
(1999)沪一中刑终字第X号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。
上诉人(原审被告人)卢某某，男，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，中专文化，系个体工商户，住（略）。因本案于1999年1月28日被刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕。现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人林某某，上海市锦天城律师事务所律师。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人卢某某犯职务侵占罪一案，于1999年8月31日作出(1999)闵刑初字第X号刑事判决。原审被告人卢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员陆凌雯、代理检察员马栋巍出庭履行职务，上诉人卢某某及其辩护人林某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市闵行区人民法院判决认定，1997年3月，本市闵行区虹光小区经上海市闵行区房屋土地管理局批复同意设立上海虹中房屋业主管理委员会(以下简称业管会)并取得业管会资质证书，被告人卢某某系经业主代表大会选出的业管会委员，并担任执行秘书。根据有关规定，业管会负责小区物业维修基金的使用、管理，具体财务由小区物业公司财务代管。因该基金暂不需使用，业管会讨论决定将该基金存储增值，并要求大家设法寻找一家利率高于银行的金融机构。卢某某便找到其朋友顾力群帮忙，顾力群又通过崔之平联系了中国新技术创业投资公司(系非银行系统的金融机构)上海办事处信托一部(以下简称中创公司)的经理楼科夫，中创公司许以22%的年息，卢某某则表示业管会只要11%的年息，并要求将另11%的年息提前领取，大家可分点好处。后经与楼科夫商量，楼予同意，并商定了具体支付办法。而卢某某隐瞒了上述实情，只告知业管会有11%的年息，经业管会同意后，于同年7月9日，由物业公司财务员和业管会主任仲尔玉、被告人卢某某等人一起将200万元维修基金存入中创公司，存期2年，年利率11%。又于当日，中创公司与顾力群私营的上海众汇实业有限公司(以下简称众汇公司)签定了咨询中介合同，由中创公司以咨询费的名义支付给众汇公司本应属22%利息中的11%利息款计44万元，众汇公司开出44万元的发票。嗣后，顾力群先后共给了卢某某25万元，余款由顾力群、崔之平分得。案发后追回款40万元。原判确认上述事实并经查证属实的证据有：证明虹中小区业管会合法设立的批件及业管会职能的有关章程、文件；仲尔玉的证言证明业管会决定维修基金增值，后由卢某某联系的中创公司许以11%的年息，经同意后将200万元存入中创公司的情况；顾力群的证言证明其受卢某某之托，通过崔之平联系了中创公司并按卢某要求提前支取了44万元，其中25万元给了卢某情况；崔之平的证言证明其受顾力群之托，联系了中创公司，并按卢某某的要求，以顾力群与中创公司签咨询中介合同的形式提取44万元的情况；楼科夫的证言证明崔之平介绍来的这笔存款，商定利息为22%，但他们提出要提前支取11%的利息；中创公司的信托存款单证明虹中小区业管会存款200万元；楼科夫与顾力群签订的中介合同证明由中创公司支付给众汇公司咨询服务费；银行进账单和众汇公司的发票证明众汇公司收到中创公司的咨询服务费44万元；顾力群开出的支票(存根)及证言证明给卢某某25万元；公安机关的物品扣押清单证明已追回款40万元，其中从卢某某处追缴25万元；被告人卢某某对收到顾力群25万元的事实供认不讳。
原审法院认为，被告人卢某某利用职务便利，侵吞物业维修基金所孳生的利息款，数额巨大，其行为发生于刑法施行前，根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，应当追究刑事责任。但根据刑法第十二条第一款规定，刑法处刑较轻，故应适用刑法第二百七十一条第一款规定定罪处罚，因此认定被告人卢某某犯职务侵占罪。1.业管会系经国家行政主管机关批准合法成立的自治管理组织，且对物业维修基金负有筹集、使用和管理的责权；2.物业维修基金的所有权虽属业主们所有，但业管会负责对此款的集中管理和使用，根据刑法第九十一条第二项规定(原判第二款有误)应视为公共财产；3.被告人联系和经手将维修基金存入中创公司，是根据业管会的要求而实施的一项特定的职务行为；4.众汇公司与中创公司签订的咨询中介合同是虚构的形式，是被告人等人为了非法占有利息款而恶意串通所采用的犯罪手段，因此该法律关系不能成立。鉴于上述理由，被告人卢某某的行为完全符合职务侵占罪的构成要件。对被告人在案发后已全部退缴违法所得的情节在量刑时予以酌情考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，对被告人卢某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；被告人卢某某等人退缴在案的违法所得40万元，返还给上海虹中房屋业主管理委员会。
上诉人上诉以及辩护人提出：1.原判认定业管会是刑法规定的“其他单位”缺乏法律依据；2.原判确认维修基金200万元属公共财产系适用法律错误；3.上诉人无职务之便可以利用，上诉人收到的25万元系业管会的财产无法律依据，故上诉人不符合构成职务侵占罪的客观要件；4.原判认定本案构成犯罪违背了罪刑法定原则。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为：1.原判确认业管会系经国家行政机关批准成立的单位，具有法律依据；2.根据《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第九十一条第二项之规定原判认定维修基金200万元属公共财产依法有据；3.上诉人卢某某利用经手存款的职务之便，侵占了业管会到期应享有的约定利息中的25万元，符合职务侵占罪构成要件；4.上诉人之行为根据上诉人作案时的法律规定应以贪污罪论处，原判根据刑法第十二条关于“从旧兼从轻原则”之规定，符合刑法罪刑法定原则。总之，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人卢某某身为业管会委员，受业管会委托，在从事经手物业维修基金存款的过程中，利用职务之便，侵吞该维修基金所孳生的款项，数额巨大，已触犯刑律，依法应予处罚。关于上诉理由与辩护意见，经查，不能成立。理由是：第一、业管会是经国家行政主管机关即上海市房屋土地管理局下属的上海市闵行区房屋土地管理局批准成立的自治管理组织，根据《上海市居住物业管理条例》(以下简称条例)第五条第一和第二款、第六条、第十条之有关规定，业管会系依法成立，故原判确认业管会系刑法第二百七十一条第一款所规定的“其他单位”依法有据。第二、根据条例第十二条第三款之规定，业管会对物业维修基金具有筹集、使用和管理的职权，且根据条例第三十六条、第三十七条第一项之规定，物业维修基金系专项基金，依照刑法第九十一条第三项之规定，专项基金依法属于公共财产。第三、根据条例第十条第二项之规定，上诉人卢某某系业管会委员的身份不容置疑，业管会根据条例第十条第三项之规定所制定的章程第十一条之规定上诉人卢某某担任执行秘书并负有完成业管会交办其他事项的职责，上诉人卢某某受业管会委托联系和经手将物业维修这一专项基金存入中创公司系其业管会委员特定的职务所派生出来的职务行为。上诉人利用职务之便得到的25万元系业管会将200万元存入中创公司以后所孳生出来的款项，应视为业管会公共财产中的组成部分，故上诉人利用职务之便侵吞25万元符合本罪客观方面的构成要件。第四、上诉人卢某某之行为发生在1997年7月间，根据当时的法律即全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称补充规定)第一条第一款关于“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”这一规定，上诉人卢某某的行为已触犯刑律；根据刑法第十二条第一款关于从旧兼从轻原则之规定，现行刑法第二百七十一条第一款的处刑要轻于补充规定，依法应适用现行刑法。故原判决并未违反刑法的罪刑法定原则。由此可见，上诉人以及辩护人提出的上诉理由与辩护意见没有充分的法律依据，不能成立。原审法院根据卢某某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等依法所作的判决并无不当，且审判程序合法。故检察机关关于驳回上诉，维持原判的建议依法有据，应予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张志杰
审判员龚浩南
审判员钟效文
一九九九年十一月十二日
书记员顾恩廉
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