抗诉机关（原公诉机关）湖北省天门市人民检察院。
原审被告人李某乙，男。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人李某乙犯贪污罪、受某、滥用职权罪一案，于2011年4月2日作出（2011）天刑初字第X号刑事判决。李某乙未上诉。天门市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2011年10月24日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员金志慧出庭履行职务，原审被告人李某乙到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：
一、受某
2007年4月至2010年春节前，被告人李某乙在任天门市教育局纪委书记、副局长期间，利用职务上的便利，在变更学籍、申报品牌专业及重点学校等方面为他人谋取利益，共计收受某托人的钱财x元。分述如下：
1、2009年4月，天门市张港高级中学校长毛某某为感谢李某乙帮学校将几名复读生学籍改成了应届生学籍，送给李某乙1000元。
2、2009年底，天门市竟陵高级中学副校长何某辛，为感谢李某乙帮学校将一批复读生学籍改成了应届生学籍，送给李某乙2000元。
3、2009年底，天门市卢某高级中学校长王某某，为感谢李某乙帮学校将190多名中职生学籍改成了普高学籍，送给李某乙2000元。
4、2008年底，天门市理工中等职校校长肖某，为感谢李某乙将该校列入中职分流的学校中以及对该校在招生中的照顾，送给李某乙3000元。
5、2009年春节前，天门市X区校长赵某壬，希望李某乙在其今后办校过程中给予帮助，送给李某乙5000元。
6、2007年4月，天门市职业技术教育中心校长吴某某，为感谢李某乙在该校申报国家重点职校过程中给予的支持，送给李某乙x元。
7、2008年至2010年春节，天门市卫生学校（东湖高中）校长熊某某为感谢李某乙对该校工作的支持，以拜年为名，先后送给李某乙5000元；2008年9月，熊某某为了将其学校部分中职生的学籍改为普高学籍，送给李某乙2000元。2009年8月，为祝贺李某乙之女到新加坡读书，熊某某送给被告人李某乙2000元。2009年3月，熊某某和天门卫校纪委书记鲁某某为感谢李某乙在该校护理专业被评为省级品牌专业及配套资金等工作上的大力支持，送给李某乙x元。
二、贪污罪
2009年7月至2010年2月，被告人李某乙在任天门市教育局副局长期间，利用职务上的便利，与其分管部门的工作人员王某己、廖某丙、李某丁等人（均另案处理）侵吞公款共计x元。其中，李某乙分得9000元。分述如下：
1、2009年7月，天门市教育局向华中科技大学出版社订购《网络技术及应用》教材x册，同年11月，按照双方约定，华中科技大学出版社支付给天门市教育局基础教育科宣传培训费x元。2010年春节前，基础教育科科长王某己经时任天门市教育局副局长的被告人李某乙同意，将此款中的x元以造补助的名义私分，李某乙分得3000元。
2、2009年底，天门市卢某高级中学需到湖北省教育厅将该校100多名中职生改为普高学籍，便请李某乙出面办理。经被告人李某乙与王某己等人与湖北省教育厅联系，天门市卢某高级中学的100多名中职生顺利变更为普通高级中学学籍，其后，被告人李某乙通过王某己要求卢某高级中学将x元活动经费交给天门市教育局基础教育科。2010年春节前，经李某乙同意，王某己将此款私分，被告人李某乙分得3000元。
3、2009年7月，天门市教育局基础教育科以中考查分为由收费6500元。李某乙与王某己、廖某丙、李某丁将此款中的4000元私分，李某乙分得1000元。
4、2010年1月，李某乙与王某己为帮助天门市幼儿园通过湖北省教育厅省级示范幼儿园复评，收受某门市幼儿园活动经费4000元，后经李某乙等人同湖北省教育厅联系，该幼儿园顺利通过了复评，但活动经费4000元并未开支。2010年春节前，李某乙与王某己将此款私分，各分得2000元。
2010年2月26日，李某乙主动上交礼金x元到天门市教育局机关财务。案发后，天门市人民检察院暂扣被告人李某乙涉案赃款x元。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人李某乙的供述与辩解。2、证人宋某某、卢某、汪某某、李某戊、王某己、李某丁、廖某丙、熊某庚、黄某某、毛某某、马某某、何某辛、肖某、赵某壬、王某癸、吴某某、熊某某、鲁某某等的证言。3、户籍证明，国家工作人员身份证明文件，2009年华中科技大学出版社返款x元给天门市教育局基础教育科的有关帐据，天门市卢某高级中学补办学籍的学生名单和上交教育局基础教育科x元的凭证，天门市幼儿园上交市教育局基础教育科4000元的凭证，天门市教育局基础教育科关于2009年中考查分规定的通知，天门市卫生学校申办品牌专业及财政补助拨款的有关凭证，天门市职业技术教育中心申办国家级重点中等职业学校的有关凭证，退款收据及上交礼金的凭证等书证。
原判认为，被告人李某乙身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受某人钱财x元；利用职务之便，伙同他人共同侵吞公款x元，其行为分别构成受某、贪污罪。李某乙犯数罪，依法应当按照数罪并罚原则实行并罚。关于原公诉机关指控李某乙身为国家机关工作人员，滥用职权，给国家造成重大损失的事实，因事实不清，证据不足，不予认定。在共同贪污犯罪过程中，李某乙起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪数额处罚；李某乙在收受某托人财物后及时上交x元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受某刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款的规定“国家工作人员收受某托人财物后及时退还或者上交的，不是受某”，因此，李某乙及时上交的x元不能认定为受某，该x元应从其受某总额中扣减；被告人李某乙在被办案机关调查谈话期间，主动交待了办案机关尚未掌握的其伙同王某己、廖某丙、李某丁共同侵吞公款的主要犯罪事实和其收受某人贿赂的全部事实，应以自首论，依法可对其所犯受某、贪污罪从轻处罚；李某乙归案后能积极退回全部赃款，可酌情对其从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第六十七条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第六十九条第一款，第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：1、被告人李某乙犯受某，判处有期徒刑二年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。2、被告人李某乙贪污所得9000元，退还原单位。没收被告人李某乙受某所得x元，上缴国库。
抗诉机关天门市人民检察院及支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院均认为：（1）原审判决对于滥用职权罪的指控仅有结论，没有审理查明的事实及分析论证过程，格式不规范、表述不严谨，应予纠正。（2）李某乙犯滥用职权的事实清楚、证据确实充分应当定罪处罚，原审法院认为对该犯罪的指控事实不清、证据不足属于事实认定错误，应予纠正。
原审被告人李某乙针对抗诉内容提出：（1）天门市职业技术教育中心具有公办性质，其亦要求不得将所得资金用于教师福利，故没有造成损失。（2）虚报受某助学生人数是经天门市教育局局长批准的行为。其还提出：（1）原审法院认定其受某吴某某x元、收受某x元的证据不足。（2）收受某市高中所送x元、机关幼儿园所送4000元，系受某委托帮人送礼，并因没有送成而私分，不存在利用职务便利，不属于贪污。
经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定原审被告人李某乙犯贪污罪和受某的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。在二审期间，支持抗诉机关及原审被告人均未提供新的证据。经二审核实，原审判决所列上述证据来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审根据确认的证据审理认为，原审判决认定原审被告人李某乙犯贪污罪和受某的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
二审另查明，原审公诉机关指控，2007年9月至2009年3月，原审被告人李某乙在任天门市教育局纪委书记、副局长并分管职成教育科工作期间，违反国家有关文件规定，指使下属虚增享受某家助学金资助的中职生名额，分配给学校天门市卫生学校、经委干校、天门市李某职业学校和天门市职业技术教育中心;国家助学金拨放后，其同意按虚报的学生名额下发给各学校，致使民办学校天门市职业技术教育中心利用虚假的学生信息资料从中套取了国家助学金x元，其行为构成滥用职权罪。
二审还查明，抗诉机关及支持抗诉机关为指控李某乙犯滥用职权罪向法庭出示了如下证据：
1、天门市职业技术教育中心出具的《关于天门市职教中心2007年秋季学期和2008年春节学期虚报中职生受某情况的说明》证实该校2007年秋季学期虚报人数为285人，2008年春季学期虚报人数为450人。上述事实亦有天门市职业技术教育中心学生花名册、天门市职业技术教育中心国家助学金受某学生汇总表等书证，证人何某某、刘某、李某某、雷某某等的证言证实。
2、湖北省财政厅、湖北省教育厅、湖北省劳动和社会保障厅鄂财教发【2007】X号《关于印发&#x;湖北省中等职业学校国家助学金管理暂行办法&#x;的通知》证实，助学金为专款专用，对弄虚作假、套取财政专项资金或挤占、挪某、滞留国家助学金的，将追究直接责任人和相关领导的责任。上述事实亦有教育部教职成【2007】X号《关于做好2007年中等职业学校招生工作的通知》等书证证实。
3、证人石某某的证言：2007年上半年，我到省教育厅参加中职招生任务会议，教育厅传达了中职生招生的相关助学金政策并给我市布置了7000人的指标，会后，我把文件带回并向分管领导李某乙作了汇报。到9月底省教育厅要我们上报数据时，实际招生人数只有4500至4700人。我向李某乙汇报说与省教育厅的指标数还差1000余人，该怎么上报数据。李某乙说我在这方面掌握情况熟悉些，问我怎么搞。我说这不过是数字游戏，先报个数字上去再说。他没有立即表态，我估计他要向张某某局长请示汇报。过了几天他把我叫到办公室，要我按照6400至6700的人数上报。因为上报的人数要落实到各中职学校，所以我就打印了一份全市各职校的实际招生人数表让李某乙来确定各学校的上报人数。李某乙将数据修改确定后，我就按照修改后的招生人数让各职校将虚假的招生人数分配至专业，并上报到职成科和计财科。两个科室将所有虚假的数据汇总后，经教育局局长张某某签字后上报到省教育厅。
2007年10月底，省教育厅、省财政厅联合下发了关于拨发中职生助学金的文件，要求采集学生的身份证号码和学籍信息以便办理受某助学生的银行卡。我将文件给李某乙看，问如何某某报受某助学生的信息。他说按照各校虚报的人数办理。于是，我通知各校按照虚假的数据准备相应的学生资料。所有资料由我们科室汇总后上报至省教育厅和财政厅。助学金下拨（按照每人750元的标准下拨）后，天门市按照各学校人头划拨到了指定银行。
4、证人吴某某的证言：2007年秋季学期各职校申报的受某助学生人数是石某某做的，2008年春季学期是我做的，当时各学校为完成省教育厅的任务虚报了一些数据，我在审核的时候认为上报的数据只要在形式上合格就行了。李某乙清楚虚报了数据，因为2008年春季学期申报的人数是在2007年秋季学期的基础上修改而来的。同时，我们上报学生数据也需要李某乙同意。
5、证人吴某某的证言：2007年9月天门市教育局分管领导李某乙和职成科科长石某某召开各中职学校参加的会议，石某某说中职生招生人数与省教育厅的要求有差距，希望各中职学校尽快组织学生信息上报，并给各学校分配了指标。相关事实有证人曹某某证言佐证。
6、天门市检察院反渎职侵权局出具的说明证实，天门市教育局局长张某某已离任外出，无法调取相关证据。
7、李某乙的供述：2007年上半年，省教育厅召开会议传达了中职生招生可以享受某项助学金的政策，并给各市分配了指标。到2007年8月底，全市中职生招生只有4000余人，离省教育厅分配的指标相差很远。石某某跟我汇报时问我怎么办。我说，“你在这方面工作时间长，有经验，你看怎么办”石某某说这只不过是数字游戏，先报个数字过去再说。我说等我请示张某某局长再说。我请示张某某局长说，中职生的实际招生人数与省教育厅的要求相比还差千余人，能否将这些人数分配到天门卫校、经委干校、市职业教育中心和李某职校，并先报上去。他同意了。这样，我就叫石某某在天门市职教中心、天门卫校上各多报300人，在经委干校、李某职校上各多报200人。石某某将人数分配好后制定了一张表给我看，我还进行过更改。虚报的近千人张某某局长是同意的，最后的上报数字是我定下的。助学金下拨后的支取情况，我也请示过张某某局长，他说就按照虚报的数字拨发下去。其在庭审过程中还供述称，所虚报的数据和向各职校拨发专项助学资金都经过了教育局党组讨论并有记载。
关于抗诉机关及支持抗诉机关提出原审判决对于滥用职权罪的指控仅有结论，没有审理查明的事实及分析论证过程，法律文书格式不规范、表述不严谨的抗诉意见，经查，原审判决对李某乙滥用职权罪的指控仅有结论，即，指控其犯滥用职权罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不成立，没有审理查明的事实，亦无对证据的分析论证，法律文书格式不规范，表述不严谨，应予纠正。抗诉机关及支持抗诉机关所提该抗诉意见予以采纳。
关于原审被告人李某乙在二审提出天门市职业技术教育中心具有公办性质，其亦要求不得将所得资金用于教师福利，故没有造成损失的辩护意见，经查，（1）应该享受某学金资助的对象为中等职业学校全日制正式学籍的在校一、二年级所有农村X镇非农户口的学生以及城市家庭经济困难的学生，与学校性质为公办还是民办没有关系。（2）助学资金实行专款专用、专账核算，采用虚报数据套取到的国家助学金，均属于已造成的损失。故其所提该辩解意见不予采纳。
关于抗诉机关及支持抗诉机关认为李某乙的行为构成滥用职权罪的抗诉意见，经查，现有证据能够证实李某乙参与虚报学生人数，套取国家专项助学资金并造成x元损失的事实，但是，现有证据无法形成完整的证据锁链，无法排除一切合理怀疑。第一，其辩称虚报行为和套取资金行为均请示过教育局原局长张某某。现张某某未到案，无法向其取证，就无法查清张某某与李某乙在实施行为时所起的作用大小。第二，因缺乏张某某的证言，亦无法排除张某某指使、强令李某乙实施虚报行为和套取资金行为的可能。第三，其庭审时称，虚报行为和套取资金行为均经过了教育局党组讨论并有记载。若此供述属实，那么其行为系集体决策的结果，而非其个人滥用职权的结果，而现有证据缺乏天门市教育局党委相关会议笔录，无法排除其供述的真实性。故抗诉机关及支持抗诉机关的该抗诉意见不予采纳。
关于原审被告人李某乙在二审提出原审法院认定其收受某x元的证据不足的辩解意见，经查，证人吴某某的证言证实，2007年天门市职业技术教育中心申报国家级重点职校成功，为感谢李某乙的支持，学校董事长王某国让我给李某乙送x元钱。2007年4月的一天，王某国给我打电话说，学校决定送x元钱给李某乙，并说已经通知出纳王某某准备好了，让我去教育局的时候带过去。两天后的上午，我通知王某某把准备好的x元钱拿到了我办公室，接着打电话给李某乙和他约好了上午10时许到他办公室汇报工作。我开车过去后将x元钱交给了他，并说了些感谢的话。该事实有证人王某某的证言佐证，足以认定。其所提该辩护意见不予采纳。
关于原审被告人李某乙在二审提出原审法院认定其收受某x元的证据不足的辩解意见，经查，证人熊某某的证言证实，2008年我们学校的护理专业被评为了省级品牌专业，并且与之配套的资金也要拨给我校。李某乙给了我们大力支持，并做了大量指导和协调工作，为此，我们就打算对他表示感谢。2009年3月的一天，我准备了x元，用一个信封装着，和我校纪委书记鲁某某一起来到李某乙的办公室。说完感谢的话后，我将装有x元人民币的信封放在了他的桌子上，接着和鲁某某走了。该事实有证人鲁某某的证言佐证，足以认定。其所提该辩护意见不予采纳。
关于原审被告人李某乙在二审提出其收受某市高中礼金x元系受某之托帮人送礼，并没有利用职务之便，不构成贪污犯罪的辩解意见。经查，（1）证人王某癸的证言证实，2010年1月，李某乙到卢某中学检查工作，我提出要他到省厅做工作，帮助把190多人的学籍改换成普高学籍。他表示同意。我拿出装有2000元现金的信封给了他，以表示感谢。到1月中旬，教育局基础科给我打电话说可以办理学籍变更了，要我们把学生信息报过去，我安排副校长汪某某办理了此事。后来汪某某对我说天门市教育局要我们支付在省教育厅做工作时花费的x元钱，我安排汪某长将这x元送到了天门市教育局基教科。该事实有证人汪某某、陈某、李某戊等的证言佐证。（2）证人王某己的证言证实，2010年1月李某乙从省教育厅开会回来时说省教育庭同意办理变更卢某中学学籍，应该去感谢省教育厅的相关部门，感谢的费用应由卢某高中承担。李某乙问x元够不够，我说够。李某乙就安排我通知卢某高中呈报数据并交x元钱过来。过了不久，卢某中学副校长汪某某拿了x元钱过来。钱由我保管，到年底的时候，我问李某乙这钱怎么处理，他说这x元钱，你我各3000元，廖某丙、李某丁各2000元。我表示赞同。在分的时候，我出于私心，就对廖某丙和李某丁说，卢某高中拿来的x元钱，已经和李某长商量了，其中4000元钱用于感谢省里领导，剩余的钱我们三人和李某长各造1500元的补助，他们没有异议，就分了。该事实有证人李某丁、廖某某的证言佐证。以上事实足以认定其利用职务之便、以欺骗的手段侵占公共财物。该行为构成贪污罪，一审法院对该事实认定清楚，定性准确，其所提该辩护意见不予采纳。
关于原审被告人李某乙在二审提出其收受某关幼儿园4000元系受某托帮人送礼，并没有利用职务之便，不构成贪污罪的辩解意见，经查，证人王某己的证言证实，2009年上半年，全省组织省级示范幼儿园复查，天门市幼儿园硬件不合格，没能通过。2009年底的一天早晨，李某乙通知我说，市幼儿园为确保省级示范幼儿园在复查、整改后能一举通过，说要拿4000元钱到省里做工作，并说熊某庚园长把钱带过来了，让我把钱收下。2010年春节，我们到省教育厅拜年。我和李某乙一起到基础教育处张处长的办公室汇报工作，为方便李某乙操作，我就离开了办公室。拜完年后回到宾馆，我发现市幼儿园的4000元钱我还没有给李某乙，没送成，就问李某乙怎么办。李某乙说这4000元就各分2000元算了。该事实有证人熊某庚的证言佐证，足以认定其利用职务之便、侵吞公共财物。该行为构成贪污罪，一审法院对该事实认定清楚，定性准确，其所提该辩护意见不予采纳。
综上所述，本院认为原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陶雄平
审判员张少华
代理审判员张凯
二O一一年十一月十七日
书记员刘某雯
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
