南京铁路运输法院
刑事判决书
(1999)宁铁刑初字第X号
公诉机关南京铁路运输检察院。
被告人潘某甲，男，X年X月X日生，汉族，出生地江苏省宜兴市，大专文化，原系南京铁路分局南京西站财务科科长兼南京西站腾飞实业中心经理，现无业，住（略），户籍地南京市鼓楼区X路X号X幢X室。因本案于1998年9月24日被刑事拘留，同年10月7日被逮捕，现羁押于南京铁路看守所。
辩护人许某某、殷某某，南京大量律师事务所律师。
被告人魏某，男，X年X月X日生，汉族，出生地江苏省江宁县，大专文化，案发前系江苏省证券公司城北营业部副总经理，住（略），户籍地南京市鼓楼区X村X号。因本案于1998年9月24日被刑事拘留，同年10月7日被逮捕，1999年8月2日被本院取某候审。
辩护人张某某、姜某某，南京中山律师事务所律师。
南京铁路运输检察院以宁铁检诉字(1999)第X号起诉书指控被告人潘某甲、魏某犯挪用公款罪，于1999年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京铁路运输检察院指派副检察长戴炳森、检察员向隆鸣出庭支持公诉，被告人潘某甲、魏某及辩护人许某某、殷某某、张某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京铁路运输检察院指控：被告人潘某甲在担任南京铁路分局南京西站财务科科长兼南京西站腾飞实业中心经理期间，利用职务之便，在南京西站腾飞实业中心借贷给浙江国际人力资源开发公司及其下属浙江信惠技术发展有限责任公司(法人代表及经理均为余某庚)的资金到期还本付息之机，与被告人魏某共谋，以续借贷款为幌子，通过余某庚，采用由上述二公司转账的手段，于1996年12月6日和12月26日，先后两次擅自将其经手管理的南京西站及其腾飞实业中心的800万元公款挪入被告人魏某所在的江苏证券上海业务部万航渡路营业部。被告人魏某利用其职务上的便利，于1996年11月18日根据潘某甲提供的余某庚的股东账户代码及身份证号码，在余某人毫不知情的情况下，以余某庚之名在本业务部开立了资金账户，当800万元资金到沪后，魏某违反公司规定，立即将此款解入以余某庚名义开立的资金账户上，用于为潘某甲个人申购新股和国债回购。至1997年8月，该账户的账面盈利达300余某元。潘某甲指示魏某陆续将800万元本金和为掩盖挪用公款炒股的真相而支付所谓利息61.6万元，从以余某庚名义开立资金账户上提出，通过浙江信惠技术发展有限责任公司和上海金舟实业有限公司转账，退还南京西站腾飞实业中心。此后，为使230余某元的账面赢利顺利转入潘某甲名下，两被告人经共谋策划后，由魏某出面指使其部下操办，以潘某甲之妻孔某磊的名义在江苏证券上海万航渡路营业部、陆家浜营业部、南京洪武营业部开立股票和资金账户，至1997年12月26日将原余某庚资金账户上的230万元赢利款全部转至孔某某在江苏证券洪武营业部的资金账户上。1998年8月下旬，被告人潘某甲得知此事败露，与魏某赶到杭州找余某庚，企图将从洪武营业部孔某某的账户上开出的213万余某的汇票汇入余某庚公司的账上，以掩盖挪用公款的犯罪事实，被余某绝。与此同时，魏某还通过原万航渡路营业部出纳员王某某，从该营业部的财务凭证上用孔某某后补签的取某某换下魏某以前冒签余某庚之名取某的10余某单据。1997年1月至1998年9月，被告人潘某甲先后数次通过魏某、孔某某从证券公司提取某金39万余某予以挥霍。案发后，从江苏证券南京洪武营业部孔某某资金账户上追缴人民币233万余某。公诉机关当庭提供的证据有证人余某乙、华某、孔某某、潘某丙、徐某丁、王某某、徐某戊等证言；取某某、汇票、转账材料，资金账户对账单等书证；及100余某股东账户等证据材料。起诉书认为，被告人潘某甲身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用其经手管理的公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大；被告人魏某身为证券营业机构管理人员，与潘某甲共谋，并积极帮助潘某用公款进行营利活动，两被告人的行为均已触犯《中华某民共和国刑法》第三百八十四条之规定，构成挪用公款罪。在共同犯罪中，被告人潘某甲起主要作用，是主犯，被告人魏某起辅助作用，是从犯。被告人魏某具有自首情节。公诉人在庭审中发表的公诉词认为被告人潘某甲归案后开始认罪态度不好，但在庭审中有认罪表现，且挪用的公款已归还单位，未造成损失，有悔罪表现。被告人魏某在归案时能认罪，但在庭审中不能认罪，故对起诉书中认定其有自首情节可不予考虑，但其是从犯可依法从轻或减轻处罚。
被告人潘某甲辩解他不是主犯。其辩护人辩护认为挪用公款是660万元而不是800万元，另外的140万元不属于潘某甲管理的资金，不能认定为挪用公款的金额；不能认定潘某甲是主犯，魏某对犯意形成具有重要作用；两人有共同消费；潘某甲的犯罪行为未造成直接经济损失，有悔罪诚意，是初犯、偶犯，可酌定从轻处罚。
被告人魏某未作辩解。其辩护人辩护认为1．挪用公款罪的被告人必须有对公款的管理权，但魏某不具有挪用公款的特殊主体身份；2．对挪用公款的共犯，根据司法解释可推广到事先知情的使用者，没有扩大到事先知情的使用者的帮助者，控方没有指控魏某是使用者，而认定魏某为挪用公款的共犯缺乏法律依据；3．魏某所在证券公司与潘某甲之间已形成委托代理关系，魏某本人没有分得利润，虽有些违规，但法律没有认为其行为构成犯罪；4．客观上魏某没有利用职权挪用公款的行为，帮助潘某甲用挪用的公款炒股，与公款单位的职权没关系；控方不起诉帮助潘某甲挪用公款的余某庚而指控魏某不仅不符合逻辑，也有失公允。
经审理查明，被告人潘某甲于1993年3月任南京铁路分局南京西站财务科科长，并于1995年5月起至1998年3月兼任南京西站腾飞实业中心经理，在任职期间负责财务科及腾飞实业中心的全面工作。
1996年11月中旬的一天，被告人潘某甲和妻子孔某某到被告人魏某家作客。两被告人在闲谈中谈到股市情况，魏某讲到当前股市中“一级市场”比较火爆，关键要有资金，收益率一般不会低于20%。被告人潘某甲即产生挪用公款的动机，并告诉魏某腾飞实业中心借贷给浙江国际人力资源开发公司及其下属的浙江信惠技术发展有限责任公司(法人代表及经理均为余某庚)的500万元资金下个月到期，可以投到上海股市炒股票。
1996年12月初，余某庚和徐某一起到南京归还南京西站腾飞实业中心的借款本息共560万元，被告人潘某甲为了挪用公款不被单位发现，将西站腾飞实业中心的公款通过余某庚的公司转到上海炒股，当天在南京中央大厦与魏某、余某庚等人谈论炒股一事，后被告人潘某甲与余某庚商定，炒股后付给余某庚公司17%的利息，除去余某公司应付给西站腾飞实业中心14%利息上，3%作为给余某庚公司的回报。余某庚同意后，被告人潘某甲以续借拆借款为幌子，于同年12月6日开出了660万元的汇票给余某庚。余某庚按照潘某甲的要求将660万元及欠西站腾飞实业中心原拆借款利息中的20万元，计680万元挪入被告人魏某所在的江苏证券上海业务部。1996年12月26日，余某庚公司借贷西站腾飞实业中心100万元的短期借款提前归还时，余某庚在被告人潘某甲的授意下，将100万元及以前所欠的20万元利息，计120万元挪入江苏证券上海业务部。
被告人魏某利用其职务之便，于1996年11月18日根据被告人潘某甲提供的余某庚的股东账户代码及余某身份证号码，在余某庚本人毫不知情的情况下，以余某庚之名在其营业部开立了资金账户。当800万元资金到沪后，魏某违反有关规定，立即将此款解入以余某庚名义开立的资金账户上，用于为被告人潘某甲个人申购新股和国债回购。1997年1月底，由于南京西站资金紧张，被告人潘某甲指使魏某将100万元通过华某的上海金舟实业有限公司转账，退还南京西站腾飞实业中心。至1997年8月，该账户账面盈利300余某元。在此期间，被告潘某甲指使魏某陆续将另700万元本金和为掩盖挪用公款炒股而支付的所谓14%的“利息”61.6万元，从以余某庚名义开立的资金账户上提出，通过浙江信惠技术发展有限责任公司和上海金舟实业有限公司转账，退还南京西站腾飞实业中心；另给余某庚的公司3%的走账手续费13.2万元，给余某人6万元(余某入公司账)。此后，为了使230余某元的账面盈利顺利转入潘某甲名下，由魏某利用职务之便，以潘某甲之妻孔某磊的名义，在江苏证券上海万航渡路营业部、陆家浜营业部、南京洪武营业部开立账户，并于1997年12月26日将原以余某庚名义开立的资金账户上的230万元盈利款全部转至孔某某在江苏证券南京洪武营业部的资金账户上。
1998年8月下旬，被告人潘某甲得知挪用公款炒股之事将要败露，与被告人魏某等一起到杭州找余某庚，欲将从洪武证券营业部孔某某的账户上提出的213万余某的汇票汇入余某庚的公司账上，被余某庚拒绝；被告人魏某利用职务之便从营业部的财务单据中取某其以前冒用余某庚之名取某的10余某取某某，换上后由孔某某填写的取某某。
1997年1月下旬至1998年9月，被告人潘某甲先后多次通过魏某和孔某某从证券营业部提取某金共计30余某元，予以挥霍。
案发后，检察机关从江苏证券南京洪武营业部的孔某某资金账户上追缴人民币（略）.87元。
认定上述事实的证据，有证人余某乙证词证实1996年12月上旬和徐某到南京还560万元给南京西站腾飞实业中心，住南京中央大厦，潘某甲、魏某、华某和他本人在客户里谈的，魏某、华某讲股票一级市场没有风险、包赚不赔，是潘某甲提出用南京西站资金炒股，由魏某操作，资金由余某公司走账后就不要他管了，还能得3%的手续费，后他按照潘某甲的要求先后两次将800万元汇到上海江苏证券，魏某两次收到汇票都在收据上签了字；余某庚的证言有证人华某的证词相印证，与被告人潘某甲、魏某的供述基本一致；证人孔某磊证词证实潘某甲给余某庚660万元汇票，后潘某诉她是由余某庚交给魏某炒股，保证17%的利润给余某庚的情况与被告人潘某甲、魏某的供述相吻合；证人潘某国关于送600多万元汇票给魏某，魏某在收据上签了字的证词与被告人魏某供述相一致，并有查获的书证佐证；证人徐某城的证词证实潘某甲没有向他汇报过用公款炒股的情况。被告人潘某甲的辩护人提出潘某甲挪用公款是660万元而不是800万元，另140万元不属于潘某甲管理的资金的辩护，经查证，证人余某乙证实按照潘某甲要求两次将800万元汇入上海江苏证券，关于140万元其中100万元是余某庚公司归还南京西站腾飞实业中心的借款，另40万元是所欠腾飞实业中心的利息，也是按照潘某甲的要求汇入上海的情况与被告人潘某甲多次所作的他两次挪用公款共800万元炒股的供述相吻合，另有南京西站及腾飞实业中心将760万元汇入杭州余某庚的公司及余某庚将760万元及利息40万元汇入上海江苏证券的书证相佐证，被告人潘某甲虽然没有直接经手140万元，但这140万元是南京西站借出去的款及利息，系被告人潘某甲所管理的公款，余某庚是按照被告人潘某甲的要求将此款汇入上海的，因此辩护人提出的140万元不应作为被告人潘某甲挪用公款的金额的辩护意见，与事实不符。证人徐某祥、王某某证词证实被告人魏某申购新股、代人取某、更换原告取某某等情况与被告人魏某供述相一致，另有原始取某某、资金账户对账单及转账材料等书证证实。证人余某乙证词证实潘某甲、魏某等到杭州，要将炒股盈利200余某元交给他被拒绝的情况与被告人潘某甲、魏某供述相吻合，另有从江苏证券南京洪武营业部孔某某账户上提213.7万元的汇票佐证；有被告人潘某甲通过魏某、孔某某从上述三证券营业部提取30余某元的书证及800万元本金及利息61.6万元退还南京西站腾飞实业中心的书证、付给余某庚公司3%手续费13.2万元、已入余某庚公司账的另外6万元等书证；另有100余某股东账户随案移送及检察机关从江苏证券南京洪武营业部孔某某资金账户追缴非法所得的有关材料等证据证实。上列证据均经庭审查证属实，相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人潘某甲在任南京西站财务科科长及南京西站腾飞实业中心经理期间，身为国有企业从事公务的人员，却利用职务上的便利，挪用其经手、管理的公款，归个人进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪；被告人挪用公款800万元，属情节严重。南京铁路运输检察院指控被告人潘某甲犯挪用公款罪，事实清楚，证据确凿，定性准确，应予支持。对被告人潘某甲的辩护人提出的挪用公款800万元中的140万元不应认定为挪用公款的金额的辩护意见与事实不符，不予采纳；但对辩护人提出的被告人潘某甲是初犯、偶犯，犯罪行为没有造成直接损失，可酌情从轻处罚的意见应予采纳。被告人魏某帮助潘某甲用挪用的公款炒股，没有谋取某同利益。被告人魏某的辩护人提出的被告人魏某客观上没有管理公款的职权，没有实施挪用公款的行为，本人没有分得利润的辩护意见与本案事实相符；提出被告人魏某既不是挪用公款的挪用人，也不是使用人，不能认定魏某为挪用公款的共犯的观点，符合最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应予采纳。
本院为保护公共财产所有权不受侵犯，维护国有企业管理人员从事公务活动的廉洁性，严肃法制，依照《中华某民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第十二条、第六十四条及《中华某民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第二款之规定，判决如下：
一、被告人潘某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1998年9月24日起至2006年9月23日止。)
二、被告人魏某无罪；
三、检察机关查扣的违法所得（略）.87元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长孙华某
审判员晋陵生
代理审判员唐栋
一九九九年十月二十一日
书记员岳奇志
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