上诉人（原审被告）上海松岩钢铝门业有限公司。住所地：上海市松江区X镇久富开发区X街X号。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人王某甲，该公司副总经理。一般代理。
委托代理人扈伟德，上海市欣宏律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）洛阳英祥物资有限公司。住所地：洛阳市涧西区X路X号营业房X号、X号。
法定代表人孙某某，该公司总经理。
委托代理人王某波，河南焦点律师事务所律师。特别授权。
原审原告洛阳鹏翼铜业有限公司。住所地：洛阳市X路X号宝龙大厦X号。
法定代表人王某乙，该公司总经理。
委托代理人王某波，河南焦点律师事务所律师。特别授权。
原审被告上海佐尼门业有限公司。住所地：上海市松江区X镇久富开发区X街X号。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人王某甲，该公司副总经理。一般代理。
委托代理人扈伟德，上海市欣宏律师事务所律师。特别授权。
上诉人上海松岩钢铝门业有限公司（以下简称上海松岩公司）因与被上诉人洛阳英祥物资有限公司（以下简称洛阳英祥公司）、原审原告洛阳鹏翼铜业有限公司（洛阳鹏翼公司）、原审被告上海佐尼门业有限公司（上海佐尼公司）加工承揽合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2009）涧民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人上海松岩公司、原审被告上海佐尼公司共同委托代理人扈伟德，被上诉人洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司共同委托代理人王某波等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，自2005年起，被告上海松岩公司就以传真的方式向洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司下订单，委托洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司为其加工门用铜材。2007年9月18日，洛阳英祥公司与洛阳鹏翼公司共同致函客户，洛阳英祥公司与洛阳鹏翼公司并轨运营。2007年11月2日上海松岩公司向洛阳英祥公司定制紫铜卷0.8（厚）4吨、0.6（厚）1吨，单价均为72.2元／公斤；2008年2月1日定制0.8厚紫铜卷2吨、0.6厚紫铜卷2吨，单价均为71.70元／公斤；0.8厚黄某卷1吨、0.6厚黄某卷1吨，单价均为54.20元／公斤；2008年3月20日定制0.4厚紫铜卷2吨，单价为73.3元／公斤；2008年4月15日上海松岩公司向洛阳鹏翼公司定制0.8厚紫铜板2吨，单价为73.20元／公斤；0.6厚紫铜板2吨，单价为73.20元／公斤；0.4厚紫铜板2吨，单价73.00元／公斤；2008年5月12日上海松岩公司向洛阳英祥公司定制0.6厘厚黄某卷2吨，单价为53.20元／公斤；0.75厘厚紫铜卷2吨，单价为71.90元／公斤；2008年5月19日定制0.8厘厚紫铜卷2吨，单价为72.80元／公斤；1.0厘厚紫铜卷1吨，单价为72.6元／公斤；2008年6月5日定制0.8厘厚黄某卷2吨，单价为52.30元／公斤；0.6厘厚黄某卷1吨，单价为52.30元／公斤；1.0厘厚紫铜卷1吨，单价为70.20元／公斤；2008年6月20日定制0.8厘厚紫铜卷2吨，单价为71.50元／公斤；0.8厘厚黄某卷2吨，单价为52.60元／公斤；2008年6月24日定制0.4厘厚黄某卷1吨，单价为51.60元／公斤，宽度为60公分。洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司按照上海松岩公司通知，先后向上海松岩公司交付了部分货物。上海佐尼公司自2007年9月25日至2008年7月8日，分9次向洛阳鹏翼公司付款计x.6元。洛阳鹏翼公司向上海佐尼公司开具10份增值税发票，价税合计x.6元。
2009年9月9日，上海松岩公司向洛阳英祥公司发函称，洛阳英祥公司4月9日所发的铜板存在质量问题，经洛阳英祥公司同意，上海松岩公司将有问题的部分裁下，于5月7日返还。同年8月28日，上海松岩公司将认为有质量问题的洛阳英祥公司7月2日发来的一卷铜板退回。洛阳英祥公司认为没有质量问题。洛阳英祥公司7月12日发去的1044公斤紫铜板，上海松岩公司尚未付款。松岩公司认可订购的其他铜板，希望英祥公司尽快解决相关问题。9月24日，上海松岩公司再次发函要求洛阳英祥公司解决上述铜板质量问题。10月7日，上海松岩公司以传真通知洛阳英祥公司孙某理，对铜板质量问题解决表示感谢，同意在收到调换铜板后，尽快安排汇款。10月16日，上海松岩公司发函洛阳英祥公司，要求将x元汇入其账户，赔偿直接和间接损失近20万元，对此前的订单不再履行。10月21日，洛阳英祥公司致函上海松岩公司，要求上海松岩公司收回“终止合作，对此前的订单不再履行”的通知，再次表示愿意协商解决相关问题。上海松岩公司10月24日复函称，“眼下全球金融危机愈演愈烈，各种材料价格持续下跌”，“郑重重申，对此前的订单我公司不再履行”。洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司于2008年l1月l9日提起诉讼。截止二原告提起诉讼，上海松岩公司尚未付款提取：0.4厘厚黄某卷1吨、0.6厘厚黄某卷3吨、0.8厘厚黄某卷2.5吨、0.4厚紫铜卷4吨、0.6厚紫铜卷5吨、0.75厘厚紫铜卷2吨、0.8厘厚紫铜卷8吨，合计：25.5吨。
另查明，在诉讼期间，由于铜价仍在不断下跌，原告洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司为了减少损失，将上海松岩公司拒绝付款提货的上述25.5吨按时价予以变卖，共计损失x.4元。其中：1、售给北京京杭铜都装饰有限公司0.8＊1000的T2（紫铜）铜带1920公斤，按上海松岩公司2008年2月1日的定制价x元／吨计算，损失x元；2、售给沈阳昆发铜材有限公司0.8＊1000的T2铜带1560公斤，按上海松岩公司2008年4月15日的定制价x元／吨计算，损失x元；3、售给沈阳昆发铜材有限公司0.8＊1000的T2铜带2532公斤，按上海松岩公司2008年5月l9日的定制价x元／吨计算，损失x元；4、售给北京市正华铜业有限公司0.8＊1000的T2铜带1018公斤，按上海松岩公司2008年6月20日的定制价x元／吨计算，损失x元；5、售给洛阳铜誉物资有限公司0.8＊1000的T2铜带1574公斤，按上海松岩公司2008年5月12目的定制价x元／吨计算，损失x元；6、售给北京市弘发隆鑫立金属材料销售中心0.8＊1000的T2铜带504公斤，按上海松岩公司2008年6月20日的定制价x元／吨计算，损失x元；7、售给保定市明源有色金属有限公司0.8＊1000的T2铜带484公斤，按上海松岩公司2008年5月12日的定制价x元／吨计算损失x.2元；8、售给保定市明源有色金属有限公司0.8＊1000的T2铜带480公斤，按上海松岩公司2008年6月20日的定制价x元／吨计算，损失x.2元；9、售给洛阳加利商贸有限公司0.6＊1000的T2铜带4050公斤，按上海松岩公司2008年2月1日的定制价x元／吨计算，损失x元；l0、售给保定市明源有色金属有限公司0.x的T2铜带494公斤，按上海松岩公司2007年l1月2目的定制价x元／吨计算，损失x.6元；11、售给上海广前工贸有限公司0.6＊1000的T2铜带494公斤，按上海松岩公司2007年11月2目的定制价x元／吨计算，损失x元；12、售给洛阳加利商贸有限公司0.4＊600的T2铜带3058公斤，按上海松岩公司2008年3月20日的定制价x元／吨、2008年4月15日的定制价x元／吨计算，损失x元；13、售给无锡立富电子厂0.x的T2铜带1012公斤，按上海松岩公司2008年4月15目的定制价x元／吨计算，损失x.2元；14、售给上海广前工贸有限公司0.6＊1000的H62（黄某）铜带1072公斤，按上海松岩公司2008年6月5日的定制价x元／吨计算，损失x元；15、售给洛阳加利商贸有限公司0.6＊1000的H62铜带2054公斤，按上海松岩公司2008年5月12日的定制价x元／吨计算，损失x元；16、售给深圳市明宏铜业实业有限公司0.4＊600的H62铜带1050公斤，按上海松岩公司2008年6月24日的定制价x元／吨计算，损失x元；17、售给北京市弘发隆鑫立金属材料销售中心0.x的H62铜带1526公斤，按上海松岩公司2008年6月20日的定制价x元／吨计算，损失x.4元；18、售给北京市弘发隆鑫立金属材料销售中心0.8＊1000的H62铜带479公斤，按上海松岩公司2008年6月20目的定制价x元／吨计算，损失x.2元；19、售给洛阳市七宝铜业有限责任公司0.8＊1000的H62铜带554公斤，按上海松岩公司2008年6月5日的定制价x元／吨计算，损失x.6元。
原审法院认为，被告上海松岩公司以传真的方式委托原告洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司加工门用铜材，传真中载明了具体的材料、规格、数量、价格、质量要求，双方均予认可。本院确认原告洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司与被告上海松岩公司之间存在委托加工合同关系，双方均应履行约定的义务。被告上海松岩公司单方通知不再履行以前的订单，已经构成违约，应当承担因其违约给原告洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司造成的损失。被告上海佐尼公司虽然曾向洛阳鹏翼公司支付了部分货款，但是上海佐尼公司的上述付款行为，不足以证明被告上海佐尼公司与原告洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司之间存在合同关系。原告洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司共同要求被告上海佐尼公司承担责任的诉求，没有事实根据，不予支持。原告洛阳英祥公司在被告上海松岩公司发现存在质量问题，并将存在问题的产品退回后，没有尽快予以妥善解决，对产生本案纠纷具有一定影响。原告洛阳英祥公司应当返还上海松岩公司已退回货物的价款。本案中被告上海松岩公司所定铜材，二原告是按照被告上海松岩公司的电话通知分批交付的。二原告以前交付的部分产品存在质量问题，并不导致其后交付的铜材均存在质量问题；因而，以前的部分产品质量问题未解决，并不足以影响双方继续履行合同的其他部分。被告上海松岩公司以产品质量问题未解决，单方终止继续履行合同，不符合法律规定，应当承担违约责任。被告上海松岩公司关于本案纠纷是因原告提供的产品存在严重的质量问题引起的，其不应承担责任的辩解，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因受全球金融危机的影响，铜价大幅度下跌，是被告上海松岩公司和原告洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司在合同签订时不能预见的，由此引发的损失应由双方共同分担。洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司在铜价持续下跌过程中，采取措施防止损失继续扩大，并无不当。上海松岩公司应承担本案损失的70％，洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司应承担本案30％的损失。上海松岩公司应承担本案的损失x.28元，扣除洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司应当退回的x元，上海松岩公司应当向洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司支付x.28元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、被告上海松岩钢铝门业有限公司向原告洛阳英祥物资有限公司、洛阳鹏翼铜业有限公司支付损失赔偿款x。28元，于本判决生效后10日内付清；二、驳回原告洛阳英祥物资有限公司、洛阳鹏翼铜业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费x元、保全费4620元，合计x元，由洛阳英祥物资有限公司、洛阳鹏翼铜业有限公司共同承担4928.7元，由上海松岩钢铝门业有限公司承担x.3元。
上海松岩公司上诉称：一、原审法院严重违反程序规定，上诉人所购买的货物为常见的通用产品，没有委托其进行特殊性或特定性的加工定作，不存在加工承揽合同关系，而实际发生的是买卖合同关系，这可以从订购单的具体含义可以解释的很清楚。如果存在加工承揽合同关系，就不是出现订购单了，而应当是委托加工单了。本案纷争的案由及性质应当是买卖合同关系，被上诉人一无生产加工定作的经营范围；二无加工定作设备、技术及劳力。根据《合同法》第二百五十三条之规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，未经定作人同意的，定作人可以解除合同”。根据上述法律规定，被上诉人始终无法提供其以自己的设备、技术和劳力完成合同标的的任何证据，严重侵害了上诉人的合法权益。二、原审法院判决查明事实不清，所采信的证据错误。既然原审法院查明自2005年起，被告上海松岩公司就以传真的方式向洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司下订单，委托为其加工门用铜材。就应当查清以下定案所必须具备的事实：①根据《合同法》第二百五十三条之规定，本案是关于承揽人应当亲自完成主要工作义务的规定。承揽合同的标的具有特定性，与买卖合同的标的有很大的区别。②原审法院应当查明并也应当责令被上诉人提供作为承揽人应当具备的生产加工场所，设备、技术和劳力，以及完成主要工作义务的证据。③既然原审法院认为本案为加工承揽合同纠纷案，那么根据《合同法》第二百五十五条之规定“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验”。被上诉人应当提供当时具体购买铜材的合同、发票以及所付款项的凭证等；加工成上诉人所需特定专用产品的生产通知单、工艺流程、生产数量等。④原审判决认定给被上诉人造成损失，被上诉人必须提供当时具体购买铜材的合同、发票以及所付款项凭证等，还有应当而且必须提供其自身的设备、技术和劳力亲自完成主要工作义务的证据；必须提供其专门为上诉人特殊要求制定加工出来的产品是如何能卖给第三方所需，第三方已经付清购货款的证据。“订购单”上所购产品没有约定履行期限。上诉人始终对被上诉人提供的增值税发票存在异议。如“河南省增值税发票x，开票日期：2008年11月27日，名称洛阳加利商贸有限公司，金额：x.10元以及销货清单上开票日期2009年11月27日，购货单位洛阳加利商贸有限公司，金额为x.10元”，但至上诉人提起上诉之时才为2009年10月，被上诉人走在了时间的前面。⑤上诉人向被上诉人撤销订购单，是由于被上诉人首先违约，其2008年5月7日和8月28日交货的铜材存在严重质量问题，经上诉人初次以书面形式向其交涉未果，为保障上诉人正常生产经营，故向被上诉人提出退货并撤销订购单。三、原审判决适用法律错误。原审法院判决中也不得不承认并认为“被上诉人在上诉人发现存在质量问题，并将存在问题的产品退回后，没有尽快予以妥善解决，对产生本案纠纷具有一定的影响”。实际上是决定性影响。根据《合同法》第六十七条、第九十四条第（二）款、第（三）款、第（四）款、第二百五十三条等规定，应当依法驳回被上诉人的起诉。请求二审法院依法裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后依法改判。
洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司共同辩称，一、原审程序合法。原审法院在收到上诉人上海松岩钢公司、上海佐尼公司的管辖异议后，经审查，裁定驳回对本案管辖权提出的异议。上海松岩钢公司、上海佐尼公司不服提出上诉。洛阳市中级人民法院经审查，裁定驳回上诉。原审法院审理本案完全符合法律规定。上海松岩公司上诉称原审法院及二审法院侵犯其合法权益，没有任何事实根据。二、上海松岩公司关于原审认定事实不清楚的上诉理由不能成立。本案纠纷是合同解除后的赔偿问题，不是合同履行纠纷，上海松岩公司上诉所称合同履行细节问题，与原审判决其承担的赔偿数额是否适当没有关联。另外，上海松岩公司在原审中已经认可向答辩人下单委托生产门用铜材的事实，并且承认与答辩人存在加工承揽合同关系。其上诉称原审没有查明委托加工合同履行过程中的具体细节，企图推翻其已认可的事实，显系无理纠缠。关于答辩人因上海松岩公司解除合同所遭受的损失，答辩人已经提供了具体的证据和详细的计算方法。原审认可答辩人按照上海松岩公司如约履行全部合同应付的款项，与答辩人在其解除合同后，为减少损失，将其所订产品变价所应收回的款项之间的差额为答辩人遭受的损失，符合合同法第一百一十三条的规定。松岩公司要求原审法院按照其提出的方法确定答辩人的损失，没有法律依据。三、上海松岩公司关于原审适用法律错误的上诉理由不能成立。由于上海松岩公司认为原审认定事实不清的上诉理由不能成立，其以原审认定事实不清、采信错误证据，推断原审适用法律错误，没有逻辑基础。其主张不能成立。综上，答辩人认为，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。请驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审查明的基本相同。另查明，2008年10月21日洛阳英祥公司对上海松岩公司致函中显示，“我公司多次要求付款，贵公司却以质量问题推托、拒不付款，并且停止向我公司下达发货通知。没有贵公司的要货通知，我公司向贵公司发什么规格、数量多少的产品”。
本院认为，上诉人上海松岩公司自2005年起以传真形式将订购单发给洛阳英祥公司、洛阳鹏翼公司，订购铜卷。订购单中显示紫（黄）铜卷厚度、数量、单价，但双方未签订订购协议，约定给付时间、交付方式、付款方式等。洛阳英祥公司、鹏翼公司向上海松岩公司供货，上海松岩公司也支付了货款。2007年11月2日至2008年6月24日，上海松岩公司又分9次发传真，订购25.5吨铜卷。期间因前期所供铜卷质量问题双方发生争议，未能及时解决，上海松岩公司提出解除合同。洛阳英祥公司、鹏翼公司要求上海松岩公司赔偿因解除合同造成的损失。但从2008年10月21日洛阳英祥公司对上海松岩公司致函中显示，其发货的规格、数量，是以上海松岩公司下达发货通知为准。洛阳英祥公司未提供证据证明此后上海松岩公司下达了发货通知，且洛阳英祥公司不能提供证据证明上海松岩公司订购的铜卷规格，系由该公司自行加工制作的特定产品。洛阳英祥公司所主张损失的具体数额，在其一审起诉时尚未确定，依据的均是在提起诉讼后所卖出的铜卷价格，且卖出的铜卷与上海松岩公司订购的铜卷规格部分不一致。故其所称的损失，证据不足。上诉人上海松岩公司的上诉理由充分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2009）涧民一初字第X号民事判决；
二、驳回洛阳英祥物资有限公司、原审原告洛阳鹏翼铜业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费x元、保全费4620元，二审案件受理费合计x元，均由洛阳英祥物资有限公司、洛阳鹏翼铜业有限公司共同承担（二审案件受理费，暂由上海松岩钢铝门业有限公司垫交，待执行时执行）。
本判决为终审判决。
审判长乔书贵
审判员于磊
审判员吴健莉
二О一О年三月二日
书记员杨萱
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