原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。
上诉人(原审被告人)卢某。
辩护人黎某，广西祥泰律师事务所律师。
宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控原审被告人卢某犯贪污罪一案，于二○一○年十一月三十日作出（2010）宾刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人卢某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判根据宾阳县人民检察院出具的自首证明和立案决定书、户籍证明、和吉财政管理所证明、宾阳县财政局任免文件、宾阳县人民政府宾政发[2006]X号文件、现金缴款单、2006年至2009年宾阳县财政局综合补贴财务资料、“杨永祥”等142本农户存折和开户情况统计表、《和吉财政管理所对“杨永祥”等142户农户2006年至2009年财政综合补贴等统计表》、和吉财政管理所会计凭证、和吉镇X村民委员会证明、和吉镇X村民委员会证明、和吉镇X村民委员会证明、和吉镇X村民委员会证明、和吉镇X村民委员会证明、广西壮族自治区X村信用社取款凭条、南宁市人民检察院南检技鉴(2010)X号司法会计鉴定书和证人陈×珍、黄×云、谢×锋、韦×霞、杨×廷、杨×锦、杨×锁、梁×臣、黎×清、陈×、吴×邦、吴×旺、周×结、毛×利、卢×开、卢×报、卢×连、卢×盛、卢×海、卢×武、卢×还、卢×、周×益、黄×周、黄×、韦×超、江×福、江×增、江×祝、江×书、梁×坚、廖×贵、林×义、卢×亮、卢×同、卢×越、卢×希、卢×雨、苏×明、覃×生、谭×平、黎×军、谭×全、李×强、郭×玲、梁×喜、唐×娇、江×旺、蒋×利、廖×贵、许×忠、杨×清、梁×光、余×有、许×来、苏×生、苏×斌、杨×登、杨×慧、江×凤、韦×宝、李×武、许×文、唐×锦、葛×才、李×江、莫×嵩、江×运、江×兰、周×付、杨×广的证言以及被告人卢某的供述等证据认定：
2006年至2009年间，宾阳县财政局根据上级文件的要求，将和吉镇各项农户补贴款共计人民币（略）.08元下拨给和吉财政所，由该所分解到和吉镇各农户。被告人卢某利用其担任和吉财政所副所长兼农民补贴专管员的职务便利，通过虚开账户、重复开户等手段，将下拨的农民补贴款x.57元分解到其掌握的“杨永祥”等142本农村信用社活期存折中，供自己使用。2008年2月至7月间，被告人卢某在和吉财政所发放村干部和派出所治安员的工资以及已故干部家属的补助时，又趁机冒名虚开“江东庚”账户，将9300元存入“江东庚”的存折内，供自己使用。经司法会计鉴定：被告人卢某于2006年至2009年间，已经把各项农户财政补贴款x.57元和村干部工资款9300元，两项金额共计x.57元分别发放到户名为“杨永祥”、“江东庚”等142本农户的农村信用社活期存折中，其中被告人卢某已先后领出x.42元供自己挥霍，尚有x.15元在存折内。2009年9月11日，被告人卢某已退出了全部赃款。2009年10月15日，被告人卢某自动到宾阳县人民检察院投案。
原判认为，被告人卢某利用担任农民补贴专管员职务的便利，以虚开账户、重复开户等手段骗取、侵吞公款共x.57元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。对辩护人提出“被告人尚未领取存折内的x.15元属于未遂的辩护意见”，经查，被告人卢某利用农民补贴专管员的职务便利，通过虚开账户、重复开户等手段，把142本补贴存折掌握控制在其手中，并将x.57元分解到142本存折内，将其中的x.42元领出供自己使用，尽管尚有x.15元在存折中没有领出使用，但该款实际上已经由被告人卢某掌控，根据最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》法[2003］X号第二条第一项“行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定”之规定，被告人卢某所控制的存折余款应认定为贪污既遂的金额。故辩护人提出的该点辩护意见没有事实和法律依据不予采纳。对辩护人提出“被告人卢某被逮捕后曾向检察机关举报我县部分基层粮所套取订单粮食资金的犯罪线索，具有立功表现”的辩护意见，经查，被告人卢某虽然向检察院的侦查人员举报线索，但至今检察机关尚未对举报的案件予以立案,尚不能认定被告人具有立功情节，故辩护人提出的该点辩护意见不予采纳。对辩护人提出“被告人具有自首情节”、“被告人在案发前已经退出全部赃款，且是初犯，没有前科，具有酌情从轻处罚的情节”的辩护意见，经查，被告人卢某自动到检察机关投案，归案后又如实供述自己所犯的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人卢某在案发前，已经退出了全部赃款，依法予以酌情从轻处罚。被告人卢某是初犯，没有前科，本院在量刑时予以考虑。故辩护人提出的上述两点辩护意见，符合客观事实和具有法律依据予以采纳。为严肃国法，打击经济犯罪，维护国家工作人员的廉洁性，根据被告人的犯罪情节和悔罪态度以及对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项及第二款、第六十七条第一款、第五十五条第一款和第五十六条第一款的规定，作出如下判决：被告人卢某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
卢某上诉提出，1.其所掌握的142本存折并不完全是虚开的，有部分存折是由于农民外出务工或者死亡没有来领取，其暂代为保管，且其在案发前已将存折退出，存折内尚未领出的x.15元不应计入其贪污的数额之内；2.其已退出全部赃款并自动投案，原审判决并没真正体现从轻处罚，量刑过重，请求二审法院减轻处罚；3.其归案后向检察机关举报部分基层粮所套取订单粮食资金的犯罪线索，有立功表现。其辩护人亦提出，卢某是根据农民提供的身份信息开办存折，并按规定将补贴资金打到农民的帐户，其保管这些存折实际上是职务管理行为，因此，不应将存折内未领取的x.15元认定为贪污的数额，且卢某有积极退赃、自首等从轻减轻情节，一审判决在量刑时没有充分考虑，建议二审法院对卢某减轻处罚。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致，据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，内容客观真实，上诉人卢某在二审审理期间未提出新的证据，故对原审判决认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)卢某身为国家工作人员，利用其担任农民补贴专管员职务的便利，以虚开账户、重复开户等手段骗取、侵吞公款共计人民币x.57元，其行为已构成贪污罪。卢某主动到检察机关投案并如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；卢某在案前主动退出全部赃款，又可以酌情从轻处罚。对卢某提出的其所掌握的142本存折并不完全是虚开的，有部分存折是由于农民外出务工或者死亡没有来领取，其暂代为保管，案发前其已将存折退出，存折中未领取的x.15元不应计入其贪污数额之内的辩解意见，以及辩护人提出卢某保管农户的存折是职务管理行为，不应将存折内未领取的金额认定为贪污数额的辩护意见，经查，卢某已将x.57元农户财政补贴款和9300元村干部工资款分解到其所掌控的142本存折帐户内，并从其中的132本存折内领出x.42元供自己使用，且多名证人均证实卢某所持有其名字的存折并不知情，部分存折上的名字所对应的村民已死亡，可见卢某对其所持有的存折账户内的钱款是其自行支配的，存折内的余款x.15元也是由其实际掌控的。根据最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》法[2003］X号第二条第一项之规定，“行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定”。因此，卢某及其辩护人提出的上述辩护意见不成立，不予支持；对卢某及其辩护人提出的其已全部退赃且有自首情节，原审判决量刑没有充分体现，量刑过重，请求减轻处罚的辩护意见，经查，原判在量刑时已充分考虑卢某主动退赃及自首等情节，并在法定刑幅度内予以从轻处罚，所作出的判决并不当之处，因此，卢某及其辩护人提出原判量刑过重，请求减轻处罚无事实和法律依据，不予支持；对于卢某提出其有立功情节的辩护意见，经查，卢某虽向检察机关举报了部分基层粮所套取订单粮食资金的犯罪线索，但所举报的线索至今仍未得到检察机关查证属实,故不宜认定立功，卢某提出其有立功表现的辩护意见亦不成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵某贞
代理审判员樊海金
代理审判员李英杰
二○一一年三月一日
书记员吴建军
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