原公诉机关南宁市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆某。
原审被告人黄某。
南宁市X区人民法院审理青秀区人民检察院指控原审被告人陆某、黄某犯贪污罪一案，于二0一0年八月三十一日作出（2010）青刑重字第X号刑事判决。原审被告人陆某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员何晓莹出庭履行职务，上诉人陆某、原审被告人黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。
南宁市X区人民法院（2010）青刑重字第X号刑事判决根据经法庭质证确认的刑事案件受理登记表、立案决定书；劳动合同书；南宁市财政局契税征收管理所契税征收管理所完税证明、契税完税证；客户的房产材料及房屋所有权证、房屋产权交易业务受理单；证人证言；被告人的供述；抓获经过证明；户籍证明；扣押物品清单等证据认定：被告人陆某被南宁市财政局契税征收管理所综合科聘用负责文秘工作期间的2008年2月至6月，陆某对黄某谎称其与领导商量后能确定收取房屋契税的优惠价格。经与黄某商量，由黄某与需要办理缴纳房屋契税业务的客户联系，取得相应的客户资料后提供给陆某。黄某对外以免交滞纳金或契税打九折的名义，通过他人先后收取客户刘×杰、李某、黄×珊、谭某、黄×萍、李某才所交的契税款，后按照陆某确定的价格付给陆某，余款黄某占为己有。陆某通过偷盖契税征收管理所公章及偷用电脑篡改房产契税信息，私下虚开并伪造刘×杰、吴×强和李某、尚×辉、谭某、黄×红、李某才等六位客户的房产契税先前已缴纳的证明交给黄某。黄某明知向客户提供内容虚假的契税证明，并让客户误以为契税已减免滞纳金并缴纳完毕，共同从中获取非法利益，非法占有他人财产合计人民币x元，其中陆某占有人民币x元，黄某占有人民币x元。案发前，陆某、黄某共同退出了占有被害人李某才、谭某的款项合计人民币x元，余款人民币x元未退还。
原审判决认为，被告人陆某、黄某以非法占有为目的，共同向客户提供内容虚假的契税证明，各自从中骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，陆某是犯意的提议者，同时非法虚开契税证明，在本案中起到关键性作用，其本人也占有大部分的款项，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；黄某附和陆某，为谋取利益负责对外联系客源，非法占有客户的一部分财产，起次要作用，是从犯，应从轻处罚。鉴于案发前，陆某、黄某已退回骗取被害人的款项共计人民币x元，实际诈骗所得数额为人民币x万元，属数额巨大。当财政部门在电脑系统中发现客户的虚假证明材料，发现陆某、黄某行迹可疑被有关组织盘问后能如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。案发后，陆某、黄某能够配合侦查机关退出部分款项，挽回一定的损失，但在非法占有他人财物的同时其手段行为亦侵害了国家财政契税征收管理制度，陆某私自开具的契税证明被用于办理有关房产手续，造成应征契税款目前尚处于流失的状态，量刑时对此情节予以综合考虑。黄某适用缓刑不致于危害社会，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第某百六十六条、第某十五条第某款、第某十六条第某款、第某、第某十七条、第某十四条、第某十七条第某款、第某十二条、第某十三条第某款、第某款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第某条、第某条、第某条之规定，作出判决：一、被告人陆某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；二、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；三、依法追缴被告人陆某、黄某的赃款并退回黄某珊人民币二千一百元、退回刘某杰人民币六万五千三百元、退回李某人民币四千元、退回黄某萍人民币一万一千五百元，合计共人民币八万二千九百元（其中陆某已向南宁市X区人民检察院缴纳三万零五百元，已向本院缴纳一万五千元，黄某已向南宁市X区人民检察院缴纳三万二千二百元）。
宣判后，陆某上诉提出（1）其骗取客户钱财个人所得共计人民币x元是事实，但案发前其已返还客户人民币x元，其个人犯罪实际所得数额为人民币x元，而原判以其与黄某诈骗实际所得的人民币x元予以认定属事实不清；（2）其有自首情节并积极退赃，原判量刑过重。
南宁市人民检察院认为，（1）在共同犯罪中，陆某是主犯，依法应当对其参与的全部犯罪数额负责，而非只对自己非法收取的部分款项负责；（2）鉴于陆某具有的自首和退赃情节，原判在量刑时已给予综合考虑，原判认定事实清楚，证据确实、充某、定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明,上诉人(原审被告人)陆某被南宁市财政局契税征收管理所综合科聘用负责文秘工作期间的2008年2月至6月，陆某对广西盛名房地产公司业务员黄某称，其与单位领导商量后能确定收取客户办理房屋契税的纳税优惠价格，并与黄某商量，由黄某与需要办理缴纳房屋契税业务的客户联系，取得并提供相应的客户资料给陆某。事后，黄某对外以办理缴纳房屋契税可免交滞纳金或契税打九折的名义，先后收取客户刘×杰、李某、黄×珊、谭某、黄×萍、李某才等六人的契税款共计人民币x元，后按照与陆某商定的价格将其中的人民币x元付给陆某，余款人民币x元由黄某占为己有。陆某得到黄某提供的客户的资料后，通过偷盖契税征收管理所的公章，以及偷用他人电脑篡改已作废的房产契税信息的手段，虚开和伪造上述六位客户先前已缴纳房产契税的证明交给黄某。黄某明知陆某办理的房产契税缴纳证明的年份、时间与其收款的时间明显不符，仍然将虚假的契税证明交给客户，致使客户误以为契税已减免或缴纳完毕，而与陆某共同从中获取非法利益。案发前，陆某已返还客户谭某、李某才的款项共计人民币x元、黄某返还人民币x元，合计共人民币x元。剔除案发前已归还的数额，陆某、黄某共同诈骗实际所得数额为人民币x元。案发后，陆某退出赃款人民币x元，尚有余款4350元未退赔；黄某全部退出所得赃款。
上述事实有经法庭质证、确认的下列证据证明：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证实案件的来源。
2、单位法人证书、组织机构代码证，证实南宁市财政局契税征收管理所的性质是事业单位。
3、南宁市财政局契税征收管理所聘请临时工作人员《劳动合同书》、《关于轮岗和调整部分人员工作岗位》的通知，证实陆某系契税征管所的聘用人员，曾担任过办证大厅的征收员，后于2006年11月21日轮换工作岗位，调整到综合科负责文秘工作。
3、抓获经过，证实陆某、黄某因有作案嫌疑被南宁市契税征收管理所的领导询问时，能如实的供述自己的犯罪事实。后该单位于2008年6月20日向南宁市X区人民检察院报案，次日检察机关立案侦查的事实经过。
4、户籍证明，证实陆某、黄某犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
5、搜某、搜某笔录、扣押物品清单，证实侦查机关从陆某住处扣押谭某等人的房屋买卖合同的个人资料。
6、南宁市人民检察院暂扣押款专用票据、南宁市X区法院收款专用收据，证实案发后陆某退出赃款x元，x元，黄某退出赃款x元，合计共x元的事实。
7、南宁市财政局契税征收管理所证明,证实编号为（2007）第X号、X号、X号、X号、（2008）第X号、X号的契税完税证明，经财政部门核实为虚开的完税遗失证明。
8、契税征收管理所出具的税收情况查询表、南宁市财政局契税征收管理所完税证明、谭某、李某才、吴×强（李某）、尚×辉、刘×杰、黄×红契税完税证复印件六份，在电脑记录中的信息是使用原作废的税票号修改或更改而成，且所开具的契税证明所缴纳契税的时间、年限，完税编号均为虚构的事实。
9、谭某、李某才、吴×强（李某）、尚×辉、刘×杰、黄×红的房产材料、房屋所有权证、购房发票、房地产购买契约、商品房买卖合同等书证，证实上述人员的房产情况。
10、证人栾某、蒋×振的证言，证实刘×杰的妻子栾某通过刘×来联系蒋树振，后栾某在蒋×振的办公室将65,300元契税款交给黄某办理刘×杰位于宁汇新天地房产的完税证明的事实。
11、证人李某、韦×超的证言，证实李某为其姐姐李某办理与吴×强的房屋离婚析产过户手续，由李某将李某给其的4000元契税款通过韦×超交给黄某的事实。
12、证人刘某、叶×丽的证言，证实刘某为帮李某才办理缴纳房产契税交给叶×丽9800元，叶×丽交给黄某9500元，后因办不了契税缴纳，黄某退回叶×丽9500元的事实。
13、证人黄×珊的证言、查询牡丹卡账户历史明细，证实黄×珊为尚×辉办理房产转让，由尚×辉的家属张小姐预先交给黄×珊2,300元，黄×珊于2008年5月26日以转账方式将2100元契税款交给黄某。后因黄某要回契税证明，后黄×珊到财政局契税征收所为尚×辉垫付了契税款和滞纳金共计2590多元。
14、证人谭某、周×鹏的证言，证实谭某将契税款交给周×鹏，周×鹏再转交给黄某办理谭某的房产契税，后因未能办理又将该款退回谭某的经过。周×鹏还证明,其收取黄×红的妹妹黄×萍交给其的x元契税款，其又垫付2000元，共计x元交给黄某办理黄×萍的房屋产权证。
15、手机短信记录，证实2008年5月至6月期间，黄某找到客户要办理契税业务，则联系陆某并询问需要缴纳的价格，陆某称与领导商量确认价格后再回复；亦证实契税证明被财政部门发现后，黄某要求陆某退回客户钱款的短信联系的来往过程。
16、陆某供述，其向黄某称通过单位的领导可以拿到较低的契税价格，黄某找到客户需要缴纳契税的，即与其联系并把客户资料给其，由其确定收取的价格。其则利用周末的时间偷改办证大厅客户档案，并将已作废或已生效的税票号内容修改成黄某提供的客户信息，并打印好已完税证明，偷盖征收公章后，将虚假的证明交给黄某，黄某将原商定的价格交其的事实。
17、黄某供述，陆某向其称通过单位领导可以拿到较低的契税价格，后黄某则以免交契税滞纳金或契税打九折的名义，对外收取客户的全额或是九折契税款，接受客户的委托办理缴纳契税，具体收取数额由陆某确定，每次大概收取六折左右的契税费，余下黄某占为己有。
本院认为，上诉人（原审被告人）陆某、原审被告人黄某以非法占有为目的，共同向客户提供内容虚假的契税证明，实际骗取他人钱财共计人民币x元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，由陆某提出犯意，且是虚开契税完税证明的行为实施者，并占有大部分的赃款，在犯罪中起关键性的作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黄某为谋取利益负责对外联系客源，协助陆某实施犯罪行为，起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。陆某、黄某在侦查机关立案前能向单位如实的供述自己的罪行，是自首，依法均予以从轻处罚。案发后，陆某能退出大部分的赃款，黄某全部退出所得赃款，依法均可予以酌情从轻处罚。对于陆某上诉提出其个人犯罪实际所得数额为人民币x元，而原判以其与黄某诈骗实际所得的人民币x元予以认定，属事实不清的辩解意见，经查，依据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第某条第某的规定:“对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得等情节依法处罚”。陆某系本案的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪的数额予以认定，故原判认定其与黄某共同诈骗实际所得数额为人民币x元有事实和法律依据，陆某的上诉理由不成立，不予采纳。对于陆某上诉提出，其有自首情节并积极退赃，原审判决量刑过重的辩解意见，经查，原审判决鉴于陆某在共同犯罪中的地位、作用和非法所得以及自首、退赃等法定从重或从轻情节，依法在法定量刑幅度内对其处以相对较轻的刑法，判处陆某有期徒刑三年六个月，量刑适当，陆某二审中未提供新证据,其上诉请求再给予减轻处罚的意见，不予采纳。原判根据黄某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致在危害社会，决定对其适用缓刑于法有据，本院予以维持。原判认定事实清楚，证据确实、充某，定性准确，审判程序合法，对南宁市人民检察院的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王世忠
审判员李某丽
助理审判员李某杰
二0一一年一月四日
书记员吴建军
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